La Direttiva 2004/18/CE in materia di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi
Guida alle novità introdotte dalla Direttiva (l'accordo quadro, sistemi dinamici di acquisizione, aste elettroniche) ed al loro recepimento ad opera della Legge Comunitaria 2004
La Direttiva 2004/18/CE ha inteso innanzitutto, aggiornare e razionalizzare le norme comunitarie preesistenti, in materia di appalti pubblici.
Si è trattato, essenzialmente, di un’operazione di coordinamento tra precedenti normative, rispondente ad un’esigenza di semplificazione e non certo di riforma dell’impianto normativo esistente.
Le linee fondamentali di tale processo di revisione erano, peraltro, già state delineate nel c.d. Libro verde degli appalti pubblici (Comunicazione della Commissione n. 583 del 27 novembre 1997) e nel c.d. Libro bianco (Comunicazione della Commissione n. 143 dell’11 marzo 1998).
Gli obiettivi fondamentali che il legislatore comunitario ha inteso perseguire possono essere, pertanto, sintetizzati in quattro categorie:
- la semplificazione delle disposizioni comunitarie in tema di appalti pubblici;
- l'aggiornamento della normativa vigente alla luce delle novità tecnologiche ed economiche;
- la maggiore flessibilità della normativa normativa comunitaria;
- il rafforzamento dei principi di concorrenza e trasparenza.
In primo luogo, la direttiva persegue, quindi, la finalità di semplificare il dato normativo esistente, a livello comunitario, in tema di appalti pubblici.
Tale obiettivo viene raggiunto accorpando in un unico testo (quello della direttiva 2004/18) le tre direttive classiche, cioè:
- la direttiva 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi;
- la direttiva 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture;
- la direttiva 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.
In questo modo, si è realizzato un programma di riordino delle norme comunitarie, in materia di appalti pubblici, attraverso la redazione di un vero e proprio testo unico, che raccoglie in un corpus unitario le norme vigenti, senza modificarne la portata sostanziale (come è noto, analogo riordino per quanto riguarda la legislazione nazionale si è avuto con il D.Lgs. 163/2006, cosiddetto Testo unico appalti o rectius Codice dei contratti pubblici: qui un breve commento).
Si è proceduto, infatti, essenzialmente, a riprodurre nell’unico testo le disposizioni delle direttive classiche, avendo cura, naturalmente, di eliminarne le duplicazioni e cercando di riformularle in maniera più chiara.
Grazie a questo lavoro di refusione in un solo testo normativo, è stato possibile coordinare le diverse discipline degli appalti di servizi, di forniture e di lavori, eliminando le frequenti incongruenze normative.
In particolare, nel titolo primo della direttiva, vengono enunciate le definizioni e i principi generali, valevoli per i differenti appalti, in questo modo realizzando, ulteriormente, l’obiettivo di semplificazione.
Altro scopo, perseguito dalla direttiva 2004/18 CE, è stato quello di aggiornare la normativa vigente, tenendo conto dell’evoluzione tecnologica ed economica.
Ed infatti, mentre la precedente disciplina comunitaria non era riuscita ad adeguarsi all’innovazione tecnologica (essendosi limitata a prevedere la possibilità di utilizzare i nuovi strumenti di comunicazione elettronica solo in aggiunta ai mezzi di comunicazione tradizionali ed avendo, conseguentemente, reso il sistema degli appalti pubblici sempre più distante dal mondo imprenditoriale privato, ormai caratterizzato da rapporti economici sempre più rapidi ed informali) la direttiva unica si pone l'obiettivo di colmare questa distanza.
A tal fine il legislatore comunitario si è preoccupato di prevedere che “tenuto conto delle nuove tecnologie dell’informazione e delle comunicazioni e delle semplificazioni che esse possono comportare per quanto riguarda la pubblicità degli appalti nonché in termini di efficacia e di trasparenza delle procedure di aggiudicazione, è opportuno porre sullo stesso piano i mezzi elettronici e gli strumenti classici di informazione e di scambio di informazioni..” (considerando n. 35)
L'aspetto più innovativo è l'introduzione delle procedure elettroniche: in un'ottica di riduzione dei costi e dei tempi, le amministrazioni aggiudicatrici potranno sfruttare strumenti quali il dialogo competitivo, le aste elettroniche e i sistemi dinamici di acquisizione.
Il dialogo competitivo, previsto dall’articolo 29, prevede uno scambio di informazioni tra l'amministrazione aggiudicatrice e i candidati ammessi alla procedura d'appalto, allo scopo di delineare una o più soluzioni ottimali: in base a tali soluzioni i candidati presenteranno le offerte.
Le aste, basate su dispositivi elettronici (articolo 54), consentiranno l'aggiornamento successivo delle offerte, con prezzi modificati al ribasso rispetto a quelli classificati con una prima valutazione.
I sistemi dinamici di acquisizione, ai sensi dell’articolo 33, impiegheranno esclusivamente mezzi elettronici per valutare le offerte di appalto.
Ulteriore obiettivo della direttiva in esame, come abbiamo già anticipato, è quello di rendere maggiormente flessibile la normativa comunitaria precedente, caratterizzata da un formalismo eccessivo.
Essa prevedeva, infatti, oneri procedimentali particolarmente gravosi per le amministrazioni aggiudicatrici, sia da un punto di vista economico, che di tempo.
Il legislatore comunitario, pertanto, si è preoccupato di prevedere istituti innovativi (quali le centrali di acquisto, gli accordi quadro di cui all'articolo 32, oltre che gli istituti già richiamati del dialogo competitivo, delle aste elettroniche, dei sistemi dinamici di acquisizione) caratterizzati, al contrario, dalla celerità e speditezza dei relativi procedimenti, non più sovraccaricati da inutili ed eccessivi formalismi.
Ed infine, obiettivo della nuova direttiva comunitaria è stato, senz’altro, quello di rafforzare i principi di concorrenza e di trasparenza.
A tal fine, il legislatore comunitario ha previsto una nuova disciplina delle specifiche tecniche, dei criteri di valutazione delle offerte e ha programmato la possibilità di istituire delle Autorità di vigilanza, dotate di poteri effettivi, come quello di annullare la procedura di aggiudicazione.
Il dialogo competitivo
Il dialogo competitivo è uno strumento ibrido in parte ristretto ed in parte negoziato che attraverso una lungo iter procedimentale cerca di preservare i principi di trasparenza e imparzialità assicurando comunque il soddisfacimento delle necessità dell'amministrazione aggiudicatrice in relazione ad appalti particolarmente complessi.
Pur condividendone i presupposti, lo si deve distinguere dal “dialogo tecnico”, delineato dal considerando 8, come strumento limitato alla fase preparatoria del capitolato d’oneri e non procedura di aggiudicazione.
La nozione di appalto particolarmente complesso è ravvisabile in rapporto a quelle fattispecie in cui l'amministrazione aggiudicatrice non è “oggettivamente” in grado di definire autonomamente i mezzi tecnici necessari per la realizzazione dell'opera (le specifiche tecniche di cui all'art. 23 paragrafo 3 lett. b), c) e d)), oppure non è in grado di valutare autonomamente le soluzioni tecniche, giuridiche o finanziarie che possono essere reperite sul mercato.
In ordine alla necessità di definire in maniera più stringente, rispetto al testo in esame, la nozione di appalto particolarmente complesso è sorto, in sede legislativa, un contrasto tra la posizione espressa dal Parlamento Europeo e quella espressa dal Comitato economico e sociale, definitivamente risolta a favore di quest'ultimo.
Il Comitato, infatti, antiteticamente a quanto sostenuto dal Parlamento, ha sostenuto l'inopportunità, a tutela della flessibilità della direttiva, di inserire nel testo della normativa una nozione troppo rigida di appalto complesso, ritenendo, altresì, che lo sviluppo economico e tecnico renda difficile la comprensione esatta di tale nozione.]
Come già anticipato, tuttavia, la possibilità di ricorrere al dialogo competitivo è subordinata (oltre che alla complessità dell'appalto) anche alla carenza “non colposa” di Know how della stazione appaltante.
Ed invero, proprio la specificità delle condizioni in cui ricorrervi (che lo rendono strumento residuale tra le procedure di aggiudicazione) comporta la necessità di una più stretta collaborazione tra pubblico e privato, in virtù della naturale maggiore conoscenza scientifica reperibile nel mercato rispetto a quella propria di una singola, seppure di vaste proporzioni, stazione appaltante.
Per quanto riguarda l'iter procedimentale esso prevede lo sdoppiamento della procedura in due fasi distinte, a loro volta scandite in varie tappe.
La prima fase si apre con la pubblicazione di un bando di gara per mezzo della quale la stazione appaltante rende manifesti gli obiettivi che intende raggiungere, l'opera che intende realizzare e le esigenze che con essa vuole soddisfare.
Una volta individuate le imprese attraverso l'applicazione delle norme di cui agli articoli da 44 a 52, la stazione appaltante individua almeno 3 imprese con le quali iniziare il dialogo competitivo strictu sensu.
Ai fini della scelta degli interlocutori, il bando di gara può anche prevedere che le imprese presentino le loro proposte progettuale.
La funzione di tali proposte è quella di costituire una base di partenza sulla quale impostare il confronto tra candidati e stazione appaltante.
Il rapporto dialettico è instaurato tra stazione appaltante e singolo candidato, come si deve interpretare in base all'espresso divieto imposto alla stazione appaltante di divulgare alle altre imprese selezionate il contenuto delle offerte ricevute o i loro aspetti tecnici, anche in ossequio al principio della riservatezza dei dati sensibili imposto dall’articolo 6.
Attraverso il colloquio multilaterale la stazione appaltante individua la soluzione o le soluzioni maggiormente confacenti alle necessità indicate nel bando di gara.
Il prodotto di questa prima fase è riversata nel capitolato d'oneri definitivo che sarà oggetto della gara vera e propria, e con la cui pubblicazione si chiude la fase partecipata.
Nella seconda fase della procedura di aggiudicazione, l'amministrazione aggiudicatrice invita le imprese selezionate a presentare un'offerta sulla base del capitolato d'oneri definitivo.
La normativa richiede, espressamente, che le offerte contengano tutti gli elementi richiesti e necessari per l'esecuzione del progetto.
A salvaguardia dei principi di parità tra concorrenti è previsto che la facoltà riconosciuta alla stazione appaltante di richiedere chiarimenti e perfezionamenti delle offerte non possa tradursi nel proporre o accettare varianti sostanziali al progetto posto in gara.
La proposta accolta dalla stazione appaltante potrà essere solo perfezionata, mai stravolta o modificata.
Proprio in questo senso si deve apprezzare l'utilizzo del termine “perfezionamento”, il quale sancisce l'immodificabilità sostanziale del progetto definitivo pur nell'ambito di un processo migliorativo che può continuare anche dopo l'individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L'unico criterio utilizzabile in sede di aggiudicazione è, infatti, necessariamente quello disposto dall’articolo 53 paragrafo 1 lett. a), come imposto dalla natura complessa delle finalità che sono poste a base del dialogo competitivo.
Occorre rimarcare che, pur nella ricerca di un certo equilibrio, il testo licenziato nel febbraio 2004 non sembra immune da obiezioni.
Esso invero, limitandosi ad introdurre la facoltà di prevedere premi o pagamenti ai partecipanti al dialogo, ha ritenuto di non dover reperire l'emendamento proposto dal Parlamento Europeo, teso ad introdurre l'obbligatorietà di una retribuzione ai partecipanti al fine di assicurare un giusto, seppur parziale, indennizzo per la profusione del loro sforzo tecnico.
In ordine alla procedura di definizione del capitolato definitivo d'oneri, inoltre, il Comitato economico e sociale ha rilevato il pericolo, insito nella stessa procedura introdotta con il dialogo competitivo, che la possibilità da parte dell'amministrazione aggiudicatrice di combinare singoli profili delle diverse proposte presentate (pratica suggestivamente definita del “cherry–picking”) comporti l'illegittimo utilizzo e sfruttamento dello sforzo di inventiva e di innovazione dei candidati.
Conseguenza logica sarà, quindi, che le imprese non presenteranno proposte studiate e sviluppate a fondo limitandosi allo stadio più superficiale possibile, per evitare che esse possano essere messe in competizione con i loro concorrenti. Sicché l'esigenza di assicurare la massima e più fattiva partecipazione, date queste premesse, dovrebbe imporre che i candidati siano chiamati a presentare le loro offerte in dettaglio solo quando la stazione appaltante, dopo le prime e più generali consultazioni, abbia potuto sbozzare il contenuto del capitolato d'oneri.
E peraltro, la procedura -così modellandosi- si uniforma alla procedura, detta di “richiesta delle proposte”, prevista dalla Legge tipo sull'aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, lavori e servizi elaborata dalla Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale.
Ve rilevato, infine, come l'utilizzo di tale accorgimento procedimentale sia stato giustificato dall'esigenza di proteggere le PMI da una pratica che risulterebbe depauperativa nei loro confronti, posto che proprio in virtù delle loro limitate dimensioni, lo sforzo progettuale è più gravoso rispetto a quanto accade nelle grandi imprese.
Disposizioni attuative e finali
La direttiva 2004/18/CE si conclude con una serie di disposizioni volte a consentire alla Commissione europea di valutare gli esiti dell'adozione negli Stati membri della normativa in essa contenuta, prevedere uno specifico meccanismo per adeguare le soglie in relazione al tasso di inflazione, consentire alla Commissione europea la modifica di parti specifiche della direttiva, stabilire le modalità con le quali dovrà avvenirne il recepimento e, infine, prevedere meccanismi di controllo relativi alla sua applicazione.
L'art. 75 prevede che gli Stati membri siano tenuti a trasmettere alla Commissione europea entro il 31 ottobre di ogni anno un prospetto statistico in cui siano indicati tutti i dati più rilevanti relativi agli appalti di lavori, di forniture e di servizi aggiudicati nell'anno precedente. La Commissione provvederà a valutarne i risultati con l'assistenza del Comitato consultivo istituito con la decisione 71/306/CEE del Consiglio europeo.
L'art. 78 attribuisce alla Commissione europea il potere di sottoporre a revisione le soglie previste nella direttiva ogni due anni sulla base della media del valore dell'euro nei precedenti 24 mesi. Analogamente dovranno essere sottoposti a revisione biennale (a partire dal 1° gennaio 2004) anche i controvalori delle soglie nella valuta nazionale degli Stati membri non partecipanti all'unione monetaria.
Entrambe le revisioni dovranno essere pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea all'inizio del mese successivo alla loro adozione.
L'art. 79 conferisce alla Commissione specifici poteri di modificazione di porzioni della direttiva; in particolare questo potere dovrà essere esercitato in relazione alle modalità tecniche per la revisione delle soglie, alle modalità di trasmissione ed elaborazione dei bandi, alle modalità e specifiche tecniche dei mezzi elettronici di comunicazione dei dati, alle voci del vocabolario comune per gli appalti, agli elenchi degli organismi pubblici da includere nella categoria delle amministrazioni aggiudicatrici, agli elenchi delle autorità governative di cui all'allegato IV, agli elenchi di attività contenuti negli allegati I e II.
L'art. 80 impone agli Stati membri il recepimento della direttiva entro il 31 gennaio 2006, facendo obbligo ai medesimi di darne immediata comunicazione alla Commissione europea cui dovrà essere trasmesso il testo integrale della norme attuative.
In base all'art. 81 gli Stati membri dovranno assicurare l'applicazione della direttiva ricorrendo a meccanismi efficaci, accessibili ed trasparenti, eventualmente istituendo una specifica autorità indipendente.
L'art. 82 specifica che la direttiva abroga la direttiva 92/50/CE per il coordinamento delle procedure degli appalti di servizi (escluso l'art. 41), le direttive 93/36/CE per il coordinamento degli appalti pubblici di forniture e 93/37/CE per il coordinamento degli appalti pubblici di lavori. L'art. 83 dispone l'entrata in vigore della nuova normativa il giorno della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea (30 aprile 2004). La Legge Comunitaria per il 2004, approvata il 13 aprile 2005, ha delegato il Governo ad attuare la direttiva 2004/18 e quella 2004/17.
Il materiale qui presentato è tratto dal volume "La Direttiva Unica Appalti" edito da Edizioni Simone.