Camera arbitrale: delibera 147/2003

                            camera arbitrale

             Seduta del 29 ottobre 2003
                       Verbale n. 147

L’anno 2003, il giorno 29 ottobre alle ore 14,30 in Roma, nella sede di Via di Ripetta, 246, si è riunito il Consiglio della Camera Arbitrale con riferimento all’o.d.g. avente per oggetto:

                                   ……..omissis……..

                                         Il Consiglio

In via preliminare rispetto ai punti programmati nell’o.d.g., si dà carico di un problema che, sorto a seguito di una recentissima e inattesa sentenza del giudice amministrativo, incide profondamente sull’assetto di questa Camera arbitrale e, nell’immediato, provoca un disorientamento anche nel servizio, essendo stati già avviati oltre 400 arbitrati, dei quali circa 200 definiti e gli altri in corso. Con la conseguenza che i molteplici interessi in gioco (pubblici e privati), facenti capo al contenzioso camerale, rischiano in tale situazione di essere seriamente compromessi.

Al riguardo si osserva quanto segue

                                         PREMESSO

- che si è avuta casuale e ufficiosa notizia di una decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, depositata il 17 ottobre 2003, contemporaneamente all’invito pervenuto da un Ente (in data 22 ottobre u.s.) a un subitaneo convegno indetto per il 6 novembre p.v. dal titolo “L’arbitrato: il Consiglio di Stato chiude la Camera arbitrale”;

- che tale decisione, a quanto risulta, è stata emessa in grado di appello a conclusione di un processo promosso da un gruppo di soggetti privati contro alcune Amministrazioni dello Stato (Presidenza del Consiglio dei Ministri; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; Ministero della Giustizia), ma nel quale non sono state parti né questa Camera arbitrale né l’Autorità di vigilanza presso la quale la prima è istituita (a norma dell’art. 32 della legge quadro sui lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni);

- che ai sensi dell’art. 88 del regolamento di procedura contenuto nel R.D. 17 agosto 1907 n. 642, “l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa”, per cui questa Camera arbitrale – estranea al giudizio, ma destinataria finale dei suoi effetti – resta in attesa di tale adempimento: ciò al fine di prestare doverosa ottemperanza alla suddetta decisione che, sebbene non ancora passata in giudicato in quanto soggetta al ricorso in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione (art. 111, ult. comma Cost; art. 360 n. 1, art. 362 comma 1 e art. 374 c.p.c.), è tuttavia esecutiva;

                                        RITENUTO

- che, stando all’acquisita copia informale della suddetta sentenza e ricavandone il decisum dalla parte motiva (data l’assoluta genericità del dispositivo, formulato per relationem: “…accoglie in parte il primo ricorso, con conseguente riforma della sentenza di primo grado”), il Consiglio di Stato ha dichiarato illegittime, con conseguente annullamento, le seguenti norme del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994 n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, e succ. modif.):

a) in via diretta: l’art. 150, comma 3, che attribuisce alla Camera arbitrale la nomina del terzo arbitro.

Inoltre, in via derivativa, le norme relative alla formazione e tenuta dell’albo degli arbitri, ossia:

b) l’art. 151, comma 5, che prevede le categorie e i requisiti di professionalità dei soggetti che “possono essere ammessi all’albo degli arbitri”;

c) l’art. 151, comma 7, che dispone l’inserimento dei soggetti di cui sopra, in possesso dei requisiti professionali e di onorabilità, “nell’albo degli arbitri”;

d) l’art. 151, comma 8, il quale stabilisce che “l’appartenenza all’Albo degli arbitri …ha durata triennale”.

                                        CONSIDERATO

- che la declaratoria di illegittimità e di annullamento delle norme regolamentari sopra indicate ha inteso lasciare alle parti, con la eliminazione dell’albo camerale, piena libertà di nominare il terzo arbitro a prescindere dal possesso di prefigurati “requisiti soggettivi e di professionalità”, con la possibilità quindi per chiunque di accedere all’incarico di terzo arbitro e senza limiti circa “la durata dell’incarico stesso”;

- che in tal modo, ossia escludendo con l’eliminazione dell’albo camerale la possibilità stessa di accertare i “requisiti professionali” e di porre un “limite alla durata dell’incarico” (o di appartenenza all’Albo), si è venuto a determinare un duplice ordine di effetti sconvolgenti.

A) Da un lato, pare essersi posto nel nulla l’art. 32, comma 3, della legge quadro n. 109/94, dato che questo attribuiva al regolamento governativo proprio il compito di “fissare i requisiti soggettivi e di professionalità per assumere l’incarico di terzo arbitro, nonché la durata dell’incarico stesso, secondo principi di trasparenza, imparzialità e correttezza”. E non si vede come a ciò possa darsi attuazione senza fissare le categorie professionali e i requisiti dei soggetti idonei, nonché il loro inserimento in un albo (o elenco o registro) con l’indicazione dei limiti di durata. Si aggiunga che l’art. 32, cit., è norma giuridica di rango primario, essendo contenuta in una legge formale e, per di più, di tale valenza che “i principi desumibili dalle disposizioni della presente legge costituiscono norme fondamentali di riforma economico-sociale e principi della legislazione dello Stato” (art. 1, comma 2, l. 109/94), tanto che le norme della presente legge non possono essere derogate, modificate o abrogate se non per dichiarazione espressa con specifico riferimento a singole disposizioni” (art. 1 cit., comma 4).

Di modo che, delle due l’una: a) o tale norma deve in effetti ritenersi cancellata dalla sentenza de qua, ed allora spetta agli Organi preposti alla tutela dell’ordinamento ed alla difesa della Pubblica Amministrazione valutare se ciò dia luogo a un difetto di giurisdizione per invasione della sfera riservata alla potestà legislativa, ed attivarsi di conseguenza;

b)ovvero, se così non è, spetta agli Organi governativi competenti promuovere, con l’urgenza del caso, le iniziative dirette a ricostituire la parte di regolamento travolta dal giudicato per adeguarla ai criteri enunciati dall’art. 32 (comma 3) della legge quadro. Criteri non certo modificabili ope iudicis e che, contrariamente a quanto è stato affermato, prefigurano nella materia dei lavori pubblici un assetto della giustizia arbitrale fondato su capisaldi (“requisiti soggettivi e di professionalità” di chi aspira all’incarico di arbitro; “durata dell’incarico” limitata nel tempo; “principi di trasparenza, imparzialità e correttezza”) del tutto diversi dall’arbitrato di diritto comune: esso sì, ma esso soltanto, rimesso totalmente all’autonomia privata (art. 806 e ss c.p.c.). Nei confronti della quale non si comprende davvero quale seria funzione (in rapporto all’entità della spesa a carico del bilancio dello Stato) avrebbe mai da svolgere la Camera arbitrale, ossia l’organo pubblico appositamente istituito dal legislatore (art. 32, comma 2, l. 109/94) per amministrare l’arbitrato in materia di lavori pubblici (nel quadro di moralizzazione perseguito dalla riforma del settore), se non avesse il compito principale e caratterizzante di nominare il terzo arbitro. Il che – si badi – non è una “novità” (come si afferma in sentenza), ma al contrario si inserisce nel solco di una tradizione ultrasecolare che, in subiecta materia, ha sempre previsto la presenza della mano pubblica nella nomina degli arbitri. Così, infatti, l’art. 43 D.M. 28 maggio 1895 e, poi, l’art. 45 D.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063: secondo i quali la scelta, rispettivamente, di due arbitri su cinque e di uno su cinque era affidata al presidente del Consiglio superiore dei lavori pubblici, che è un organo tanto contiguo all’Amministrazione del settore quanto, viceversa, ne è lontana la Camera arbitrale in ragione della “indipendenza e autonomia dell’Istituto”, della sua posizione di “terzietà” e di indifferenza rispetto agli interessi in causa, dei “criteri oggettivi e predeterminati” in base ai quali essa procede alla nomina del terzo arbitro.

Se dunque l’art. 32 della legge quadro, nel demandare al Governo il regolamento di attuazione, non gli ha per nulla indicato come modello l’arbitrato di diritto comune, al quale altrimenti sarebbe bastato fare rinvio (come in effetti faceva la Merloni bis del 1995, poi sostituita dalla legge n. 415/1998, il cui articolo 10 corrisponde all’attuale versione dell’art. 32 legge quadro), ciò vuol dire all’evidenza che non è affatto questo il modello di comparazione al quale rifarsi per scrutinare giudizialmente la legittimità del regolamento di attuazione; cosicché considerarlo illegittimo per la sua non conformità a quel paradigma, che è stato invece escluso dall’art. 32 della legge quadro, significa porsi in netta e aperta antitesi col comando del legislatore per modificarlo ope iudicis. E con ciò si attua un totale capovolgimento del disegno legislativo, che da arbitrato amministrato (dalla Camera arbitrale, istituita ad hoc), viene ridisegnato dal giudice come arbitrato di diritto comune. Donde il titolo enfatico, ma non a torto trionfalistico, del convegno fulmineamente organizzato sotto l’insegna: “Il Consiglio di Stato chiude la Camera arbitrale”.

Si può certo pensare ad una soppressione della Camera arbitrale, ove si preferisca lasciare alle parti il potere di gestire anche l’arbitrato in questione secondo il modello di diritto comune; ma si tratta ovviamente di una scelta politica che è di competenza esclusiva del legislatore, al quale tutti i consociati, giudici compresi, sono soggetti.

B) Dall’altro lato e indipendentemente dai rilievi sub A), resta il fatto che, in forza del non caducato comma 1 dell’art. 151 D.P.R. 554/99, “la Camera arbitrale per i lavori pubblici cura la formazione e la tenuta dell’Albo degli arbitri”, che, invece, stando alla declaratoria del giudice amministrativo (ut supra) dovrebbe essere soppresso per la libertà concessa alle parti di nominare ad libitum come terzo arbitro qualsiasi soggetto, al di fuori dell’(inutile) albo e con idoneità all’incarico senza limiti di durata. Ne consegue che, nel rispetto dell’art.151, comma 1, la Camera Arbitrale dovrebbe continuare a tenere ed aggiornare l’albo degli arbitri, mentre in ottemperanza al giudicato dovrebbe abolirlo.

Senonché, a parte la stringente e contraddittoria alternativa, che parrebbe non consentire a questa Camera arbitrale di applicare l’art.151 (comma 1) senza disattendere il giudicato, o di attenersi a questo senza violare quello, esiste una norma di rango superiore al regolamento e non disapplicabile in sede giurisdizionale (né, tanto meno, in sede amministrativa) che impone di tenere l’albo degli arbitri. Si tratta dell’art.12 del D. Lgs. 20 agosto 2002 n.190 (in tema di “realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale”), il quale, al comma 4, dopo aver stabilito che il terzo arbitro con funzione di presidente del collegio “è nominato, d’accordo, dagli arbitri di parte o dalle parti stesse”, dispone che “in caso di mancato accordo …provvede la Camera arbitrale per i lavori pubblici di cui all’art.32 della legge quadro …scegliendo il terzo arbitro nell’albo previsto dal D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554”. Ciò significa non soltanto che lo stesso legislatore ha riconosciuto esplicitamente la legittimità dell’albo (come del potere di nomina della Camera arbitrale) che la sentenza invece disconosce; ma significa altresì che, ov’anche il dictum della pronuncia giurisdizionale in esame (o di ogni altra eventualmente emananda) fosse chiaramente espresso nel senso di sopprimere tale albo, a tanto non si potrebbe dar corso senza in pari tempo violare il disposto legislativo sopra trascritto e totalmente ignorato dalla sentenza stessa.

                                       RILEVATO

- altresì che, in ogni caso, la sentenza de qua (semprechè essa corrisponda al testo informale di cui si è a conoscenza) non ha annullato il comma 5 dell’art. 150 D.P.R. 554/99, a norma del quale “Contestualmente alla nomina del terzo arbitro, la Camera arbitrale comunica alle parti la misura e le modalità del deposito da effettuarsi in acconto del corrispettivo arbitrale”;

- che di conseguenza, una volta tolta ope iudicis alla Camera arbitrale la nomina del terzo arbitro, un dubbio che subito si pone a livello operativo è se il potere di fissare la “misura e le modalità del deposito in acconto”: a) compete ancora de residuo alla stessa Camera arbitrale, ma in questo caso, resta da vedere quando essa debba provvedere e come possa controllare se la costituzione del Collegio avviene previo l’effettuato versamento del deposito qualora l’ormai sganciato collegio arbitrale non gliene dia notizia (avuto riguardo all’art. 3, comma 1 del D.M. 2 dicembre 2000 n. 398, che la sentenza ha fatto salvo); b) ovvero spetta alle parti allorché procedono d’accordo alla nomina del terzo arbitro, ma in tal caso si tratterebbe di una autoimposizione di assai dubbio valore cogente, mentre in caso di disaccordo e dovendo esse ricorrere al Presidente del Tribunale, è ragionevole presumere che questi, oltre a nominare il terzo arbitro, non sia disposto ad emettere un ulteriore provvedimento senza che alcuna legge gliene attribuisca il potere. Ove poi si prospetti una terza eventualità e cioè: c) che sia il Collegio arbitrale a stabilire “la misura e le modalità del deposito in acconto”, è agevole obiettare che (a norma dell’art. 3, co. 1, cit.) il collegio è autorizzato a costituirsi solo dopo l’avvenuto versamento del deposito e, quindi, non può stabilire un onere che è anteriore (e non successivo) alla sua costituzione. Una quarta ipotesi, infine, è: d) che siano i due arbitri di parte a determinare la misura e le modalità del deposito; ma a parte il fatto che nell’arbitrato un tal potere non esiste, resterebbe comunque da spiegare in che modo sia conciliabile questo potere delle parti con il comma 11 del successivo art.151, il quale imputa ad un capitolo del bilancio dello Stato il versamento degli “importi dei corrispettivi dovuti”: disposizione, quest’ultima, neanch’essa toccata dalla pronuncia in oggetto e che rimane, quindi, in vigore finchè non sia abrogata o altrimenti espunta dal sistema.

Questi ed altri aspetti problematici conseguono allo scollamento che, con la sentenza de qua, si viene a determinare tra le funzioni che la Camera arbitrale svolge nel momento propulsivo della procedura arbitrale (nomina del terzo arbitro e fissazione del deposito in acconto) e l’autonomo svolgimento del giudizio fino al deposito del lodo, di competenza esclusiva del collegio giudicante. Cosicché, se non si pone pronto riparo a questa frattura, risulta pregiudicato il buon andamento del servizio, che finora è stato svolto con imparziale efficienza, si crea un clima di incertezza anche per i numerosi arbitrati pendenti e, soprattutto, si arreca grave nocumento agli interessi delle parti in causa (imprese e stazioni appaltanti).

Tutto ciò premesso e ritenuto, il Consiglio

                                       IN CONCLUSIONE

esprime l’avviso che:

1. La sentenza 17 ottobre 2003 n. 6335 del Consiglio di Stato – resa a definizione di un giudizio nel quale la Camera arbitrale non è stata evocata né mai informata - è inficiata da difetto di giurisdizione per invasione della sfera riservata alla potestà legislativa (denunciabile con ricorso per cassazione davanti alle Sezioni unite), in quanto il Consiglio di Stato (v. retro, CONSIDERATO, A e B):

a) annullando le principali norme regolamentari di attuazione dell’art. 32 della legge quadro 109/94, ha in realtà soppresso questa norma di legge: infatti ha sostituito all’arbitrato speciale da essa previsto un arbitrato di diritto comune, che era stato invece ripudiato dall’art. 10 della legge n. 415/1998 (Merloni ter);

b) inoltre, annullando la norma regolamentare che (in coerenza con i criteri enunciati nel comma 3 dell’art. 32 cit.) attribuisce alla Camera arbitrale la “nomina del terzo arbitro … scelto nell’ambito dell’albo camerale”, si è sovrapposta, obliterandolo, al comando espresso dal legislatore con l’art. 12 del D. Lgs. 20 agosto 2002 n. 190, nel quale è esplicitamente riconosciuta la legittimità del potere di nomina e dell’albo camerale, che la sentenza viceversa disconosce in radice sostituendo la sua volontà a quella della legge, neppure menzionata.

2. Se poi i competenti Organi governativi (e/o l’Avvocatura dello Stato) ritengono di prestare acquiescenza alla pur impugnabile decisione, si impone allora la urgente e improrogabile necessità di promuovere, al più idoneo livello istituzionale, le opportune iniziative volte a ricostituire la parte di regolamento travolta dal giudicato amministrativo, al fine comunque di colmare l’improvviso vuoto – con le correlative anomalie ed incertezze – che la sentenza ha provocato squilibrando la disciplina dell’arbitrato nel delicato settore dei lavori pubblici.

3. Al riguardo non si può non sottolineare il generale disorientamento di tutti i soggetti interessati allo svolgimento delle procedure arbitrali: parti in causa, arbitri, avvocati, consulenti tecnici. Essi, nel crescente malessere per gli smarriti punti di riferimento, vagano perplessi fra paralizzanti remore ed estemporanee iniziative. Né meno precaria è la situazione in cui versano gli operatori dell’Ufficio, a loro volta partecipi delle stesse incertezze che si ripercuotono negativamente sullo svolgimento del servizio.

E pertanto

                                  FERMO RESTANDO

L’intendimento di ottemperare lealmente all’esecuzione in via amministrativa del giudicato, ma al tempo stesso memore dei doveri istituzionali che la Camera arbitrale è chiamata ad assolvere nell’espletamento di un servizio nel quale sono coinvolti rilevanti interessi pubblici e privati, affinchè anche in tale difficile frangente “siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione” in obbedienza al precetto costituzionale (art. 97 Cost.) a cui tutti i responsabili della cosa pubblica sono tenuti;

                                           SEGNALA

La complessa e problematica situazione sopra illustrata e

                                              CHIEDE

gli opportuni e urgenti interventi di competenza ai seguenti organi dello Stato:

1.                                 Presidenza del Consiglio dei Ministri;

2.                                 Ministero della Giustizia;

3.                                 Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

4.                                 Avvocatura Generale dello Stato.

                                                      DISPONE

Che la presente deliberazione:

1. sia comunicata a ciascuna delle su menzionate Istituzioni e per conoscenza all’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici;

2. sia inserita nel sito Internet (www.autoritalavoripubblici.it), in coerenza con i principi di “trasparenza, imparzialità e correttezza” che sono alla base dell’ordinamento generale in materia di lavori pubblici, sotto il seguente titolo: “Notizia di una recente decisione del Consiglio di Stato riguardante la Camera arbitrale per i lavori pubblici: deliberazione consequenziale da questa adottata nella seduta del 29 ottobre 2003 (verbale n. 147).”

                           ……..omissis……

seguono le firme

                                                                 per estratto dall’originale
                                                                             Roma, 29.10.03


                                                         Torna su      Indice     Home