Acquisti di cosa futura, gestione dell'INAIL (delib. 105/2004)

Deliberazione n. 105

Adunanza del 9 giugno 2004

AG 5/2004

Oggetto: Acquisti di cosa futura, gestione dell’INAIL.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici

Considerato in fatto

Questa Autorità è stata interessata della problematica relativa ad affidamenti di lavori pubblici effettuati dall’INAIL, in deroga alla disciplina normativa e regolamentare di settore, mediante il ricorso all’istituto della compravendita di cosa futura, ai sensi dell’art. 1472 del codice civile.
Dato il rilievo della questione si è ritenuto opportuno esaminare la fattispecie di cui trattasi al fine di fornire chiarimenti ed indirizzi agli operatori del settore.

Ritenuto in diritto

Preliminarmente deve rilevarsi che questa Autorità si è già espressa in merito a procedure concorsuali difformi da quelle previste nella legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., in particolare nella determinazione n. 22 del 30 luglio 2002, nella quale è stato espresso avviso per cui non è consentito realizzare opere pubbliche o di pubblico interesse o destinate ad un uso pubblico mediante schemi procedimentali differenti rispetto a quelli specificamente disciplinati dalla legge quadro e, più in generale, dalla normativa di settore.
Deve, infatti, evidenziarsi che l’art. 19, comma 01, della legge n. 109/94 e s.m. stabilisce espressamente che i “lavori pubblici di cui alla presente legge possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, salvo quanto previsto all'articolo 24, comma 6” (lavori in economia).
Le suddette procedure di aggiudicazione rappresentano, dunque, l’ordinario sistema di affidamento delle opere pubbliche.
Conseguentemente, deve ritenersi che il ricorso alla compravendita di cosa futura, disciplinato dall’art. 1472 del codice civile, costituisce un’ipotesi eccezionale e marginale per l’acquisizione di immobili da parte di pubbliche amministrazioni, dovendo queste ultime sempre valutare preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche di cui alla legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. e, solo ove ne verifichino la non praticabilità in relazione a specialissime, motivate e documentate esigenze di celerità, funzionalità ed economicità, scelgano di acquisire l’immobile secondo la procedura della compravendita di cosa futura. Valutazioni, queste, indispensabili affinché l’agire amministrativo possa considerarsi conforme ai principi costituzionali del buon andamento, della trasparenza, dell’efficienza ed economicità.

E’ quanto affermato, sull’argomento, anche dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato del 17 febbraio 2000, che con parere n. 38/99 (e precedenti pareri, n. 1368/93, 1046/96 e 596/99), ha individuato le circostanze eccezionali in presenza delle quali appare possibile ricorrere a tale tipologia contrattuale.
L’Adunanza Generale, infatti, condividendo le preoccupazioni espresse anche dalla Corte dei Conti (Sez. Contr. Stato 24.11.1995 n. 150) in merito al possibile abuso del ricorso alla compravendita di cosa futura per l’acquisizione di un’opera pubblica con finalità, o quanto meno, risultati elusivi della normativa interna e comunitaria in tema di appalti di opere pubbliche, ha sostenuto la necessità di apporre rigorosi limiti esterni ed interni al potere di contrattare in questa forma, che così possono riassumersi: a) l’espletamento di una preventiva gara informale, qualora l’area non sia puntualmente localizzabile; b) l’immobile da acquistare possegga caratteristiche che lo rendono infungibile, per effetto ad esempio, della localizzazione in una specifica zona del territorio; c) l’immobile abbia la destinazione urbanistica prevista dal PRG; d) sia compiuta una valutazione costi-benefici; e) il titolo di proprietà dell’area deve essere acquisito dal venditore in epoca “non sospetta” rispetto alla determinazione dell’amministrazione di munirsi del bene; f) l’oggetto del contratto sia esaustivamente determinato sin dal momento della stipula; g) verifica del possesso, da parte del venditore, di sufficienti requisiti di capacità economica che valgano ad assicurare in via preventiva l’adempimento delle obbligazioni contrattuali, requisiti che devono preesistere alla stipulazione del contratto.

Precisa, inoltre, l’Adunanza Generale, che per il legittimo ricorso all’istituto de quo, “l’amministrazione, sulla base di una puntuale, completa e trasparente attività istruttoria, dovrà dare conto di una serie complessa di accertamenti e valutazioni, il cui rispetto non può non incidere sulla legittimità della scelta discrezionale di addivenire alla formalizzazione del tipo contrattuale in parola”.
Di tali attività istruttorie il suddetto parere fornisce uno schema procedimentale che, pur non rappresentando un complesso di regole esaustive, costituisce un criterio di orientamento per amministratori il cui operato sia ispirato ai principi costituzionali del buon andamento, della trasparenza, dell’efficienza e della economicità.
Il suddetto schema procedimentale, che si articola su tre livelli, può essere sintetizzato come segue:

A) Istruttorio

A.1 Individuazione preliminare delle effettive esigenze funzionali che debbono essere soddisfatte dal bene che si va ad acquistare con riferimento a tre concorrenti elementi: quantitativo, qualitativo e temporale.

- A.2 Verifica che le predette esigenze possano essere adeguatamente soddisfatte unicamente da beni dotati di ben individuate caratteristiche strutturali e topografiche.

- A.3 Accertamento negativo della mancanza di immobili di proprietà pubblica già esistenti nelle aree interessate, che possano essere proficuamente utilizzati, seppur con eventuali interventi di manutenzione e ristrutturazione di esecuzione non eccessivamente difficoltosa o dispendiosa.

- A.4 All’esito delle predette ricognizioni si dovrà verificare ulteriormente l’esistenza di un’area o di aree inedificate private motivatamente ritenute idonee all’uso pubblico secondo la verifica sub A2, che le rendano “infungibili” rispetto ai bisogni dell’amministrazione.

- A.5 Puntuale valutazione del rapporto costi benefici, mettendo a confronto i benefici complessivamente ricavabili dal ricorso alla compravendita, rispetto a quelli conseguibili ricorrendo agli ordinari e normali procedimenti di realizzazione dell’opera: acquisizione coattiva dell’area e affidamento mediante contratto d’appalto.

- A.6 Verifica del possesso, da parte del venditore, di sufficienti requisiti di capacità economica che valgano ad assicurare in via preventiva l’adempimento delle obbligazioni contrattuali, requisiti che devono preesistere alla stipulazione del contratto.

- A.7 Titolo di proprietà dell’area acquisito dal venditore in epoca non sospetta rispetto alla determinazione dell’amministrazione di munirsi del bene. Ciò, evidentemente, al fine di evitare che l’acquisto del terreno sia finalizzato alla precostituzione di una sorta di titolo di prelazione di fatto, rispetto ad altri potenziali offerenti o concorrenti.

B) Procedimentale

- B1 Nel caso di localizzazione del terreno (su cui realizzare l’edificio) non di natura puntuale ed esclusiva ma riferibile ad una zona, più o meno vasta con pluralità di proprietari dei vari lotti ivi ricompresi, sussiste la necessità, in linea di massima, di garantire una preventiva gara informale, onde limitare il pericolo di favoritismi o collusioni tra privato e p.a.

- B.2 Una volta che l’accurata istruttoria ricondotta secondo le indicazioni sub A faccia ritenere preferibile il ricorso alla vendita di cosa futura, dovrà rispettarsi lo schema normativo di tale tipo contrattuale anche al fine di non provocare confusioni, in sede interpretativa con altre figure negoziali.

- B.3 Sempre al fine di ricondurre lo schema contrattuale nel tipo legale, dovranno evitarsi clausole di comportamento che possano far confondere la figura dell’amministrazione acquirente con quella di un’amministrazione appaltante. Pertanto, dovrà evitarsi il riferimento ad attività progettuali in senso proprio poste in essere, preventivamente, dall’amministrazione, le quali ove eventualmente effettuate rileveranno non come oggetto contrattuale ma solo come parametro interno all’amministrazione per determinare le caratteristiche oggettive richieste all’immobile futuro secondo quanto già rilevato sub.B2.

C) Negoziale

- Sul piano negoziale infine, cioè nella fase di esecuzione del rapporto ormai instaurato, dovranno evitarsi comportamenti che generino confusione sul ruolo dell’amministrazione, come soggetto cioè che assuma i comportamenti di un reale acquirente e non di un dissimulato appaltante. L’amministrazione cioè dovrà astenersi da ogni ingerenza sul processo di produzione del bene, limitandosi soltanto a quelle attività eventuali di verifica collaborazione in corso d’opera, insite nelle clausole generali della buona fede, correttezza e diligenza, che tuttavia non debbono assumere forme di compartecipazione nelle cure, rischi, iniziative, e spese che restano tutte di competenza esclusiva del venditore.

Le indicazioni fornite in merito all’istituto de quo dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, rappresentano, dunque, dei criteri di orientamento necessari affinché l’agire amministrativo sia ispirato ai principi costituzionali del buon andamento, della trasparenza, dell’efficienza ed economicità.

Dai predetti criteri emerge che il ricorso alla compravendita di cosa futura costituisce ipotesi “specialissima e marginalissima”.
Ciò nonostante, questa Autorità ha avuto modo di constatare il frequente utilizzo dell’istituto in esame, da parte dell’INAIL nelle politiche di gestione del proprio patrimonio immobiliare, con particolare riferimento agli interventi di edilizia sanitaria.
Circostanza, questa, peraltro già nota al Commissario Straordinario dell’Istituto, il quale ha provveduto ad inserire, tra gli obiettivi primari del mandato commissariale, la revisione degli schemi contrattuali, ed in particolare della tipologia di cui trattasi, al fine di rendere più trasparente l’utilizzazione dei fondi da destinare ai suddetti investimenti immobiliari.
A tale scopo, con delibere n. 391 e n. 1001 del 2003 il Commissario Straordinario dell’INAIL ha approvato i Regolamenti per gli investimenti immobiliari, nei settori sanitario, universitario, di pubblica utilità, istituzionale.
In tali regolamenti, ad eccezione di quello relativo gli investimenti istituzionali (per il quale è previsto solo l’appalto), è stabilito che “Nel caso di immobili da realizzare l'Istituto valuterà la possibilità di ricorrere all'appalto, che rappresenta la procedura ordinaria di realizzazione delle opere pubbliche ovvero alla compravendita di cosa futura, qualora ne ravvisi l'utilità in relazione a motivate e documentate esigenze di celerità, funzionalità ed economicità sulla base della documentazione fornita”.
Negli stessi vengono, poi, indicati gli adempimenti necessari per il ricorso all’istituto de quo, tra i quali la richiesta, alle amministrazioni interessate, di dichiarazioni attestanti l'infungibilità del bene, per caratteristiche strutturali e topografiche e la perfetta rispondenza dello stesso alle proprie esigenze; la mancanza nella zona indicata nel decreto di immobili di proprietà pubblica che possano essere proficuamente utilizzati; la solidità e capacità economica del soggetto venditore; la proprietà dell'area o dell'immobile in capo al soggetto venditore; la conformità del bene realizzato o realizzando con le previsioni urbanistiche di zona.
Nei suddetti regolamenti, pertanto, sono stati recepiti gli indirizzi dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato del 17 febbraio 2000, nel citato parere n. 38/99, in materia di compravendita di cosa futura, con la previsione che la possibilità di ricorrere a tale istituto è limitata alla presenza delle circostanze ivi indicate, rimanendo l’appalto la procedura ordinaria di realizzazione delle opere.
Si rileva, tuttavia, che dal testo delle disposizioni regolamentari sopra riportate, ed in particolare dall’inciso “l'Istituto valuterà la possibilità di ricorrere all'appalto, (…) ovvero alla compravendita di cosa futura, qualora ne ravvisi l'utilità (…)” sembra comunque derivare che la scelta dell’una o dell’altra procedura sia rimessa ad una valutazione discrezionale dell’amministrazione, poiché il ricorso all’acquisto di cosa futura non viene disciplinato come ipotesi “eccezionalissima e marginalissima” ai sensi delle indicazioni del Consiglio di Stato, ma come semplice “alternativa” all’appalto. Pertanto, si ritiene che così strutturati i regolamenti in esame possano costituire un veicolo per eludere la normativa in materia di lavori pubblici, ai sensi della quale (art. 19 legge 109/94 e s.m.) questi ultimi possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione.

Deve, in ogni caso, evidenziarsi, che precedentemente all’adozione dei suddetti regolamenti, nell’attività contrattuale posta in essere dall’INAIL, si è potuto constatare che la compravendita di cosa futura ha costituito in passato e comunque fino alla data di commissariamento dell’Ente la procedura usuale per l’acquisizione (rectius realizzazione) di edifici da parte dell’Istituto, sovente in assenza delle condizioni legittimanti il ricorso al medesimo istituto.
Nelle fattispecie sottoposte all’attenzione dell’Autorità, riferite principalmente ad interventi di edilizia sanitaria, sono state, infatti, rilevate le seguenti circostanze:
-         l’acquisto, da parte dei venditori, del titolo di proprietà dell’area interessata dagli interventi da realizzare, in epoca “sospetta” rispetto alla determinazione dell’amministrazione di munirsi del bene;
-         l’assenza di adeguata attività comparativa tra costi e benefici, pregressa rispetto alla stipula dei contratti, che giustifichi il ricorso alla procedura de qua, in luogo dell’appalto. Al riguardo, l’Istituto ha, infatti, sostenuto di non disporre di strutture tecniche sufficienti a mettere in atto un numero di gare tale da impegnare tutte le risorse finanziarie disponibili per gli investimenti immobiliari dell’Istituto. In sostanza, l’Istituto è ricorso all’acquisto di cosa futura, senza procedere alla valutazione di cui si tratta, ritenendo semplicemente non applicabile la legge quadro, sia per l’impossibilità di effettuare gare a causa della carenza di strutture tecniche adeguate, sia per la natura delle opere (in particolare, quelle relative all’edilizia sanitaria sono considerate opere destinate immediatamente a fini di investimento e solo mediatamente a scopi di pubblico interesse, pertanto prive delle caratteristiche di opera pubblica o di pubblico interesse);
-         il mancato possesso, da parte dei venditori, di requisiti di capacità economica tali da consentire di provvedere in proprio alla realizzazione dell’opera, che l’amministrazione acquirente deve provvedere a pagare solo al momento della consegna finale;
-         l’utilizzo di procedimenti derogatori delle prescrizioni urbanistiche, incompatibile con l’istituto in esame;
-         infine, con riferimento all’aspetto dell’infungibilità del bene, da considerarsi tale ad esempio, per effetto della localizzazione in una specifica zona del territorio, deve osservarsi quanto segue.
In ordine a quest’ultimo aspetto, infatti, nel corso dell’esame della problematica de qua, da parte dell’Autorità, è emerso che le scelte relative agli investimenti immobiliari da parte dell’INAIL, sovente derivano da programmazioni governative, dirette all’individuazione degli interventi da realizzare mediante i c.d. “fondi disponibili” dell’Ente, con specifica indicazione della localizzazione degli stessi in determinate aree; circostanza questa, che consente di riconoscere, secondo l’indirizzo del Consiglio di Stato riportato nei citati pareri, il carattere dell’infungibilità ai relativi interventi.
Ad ogni modo, preme evidenziare che, pur in presenza del suddetto requisito dell’infungibilità, al fine di ritenere legittimo il ricorso alla tipologia contrattuale in esame, devono comunque contestualmente sussistere anche gli altri presupposti eccezionali sopra indicati.

Con riferimento a tale aspetto, pertanto, può affermarsi in linea generale che il criterio dell’infungibilità può costituire un elemento differenziale tra ricorso all’istituto in esame “volontario” e ricorso “condizionato” da programmazioni di enti previste da norme o da atti di indirizzo politico.

Nel primo caso, infatti, il ricorso all’acquisto di cosa futura deriva da scelte dell’amministrazione fondate su quella preventiva “valutazione” circa la non praticabilità delle ordinarie procedure di cui alla legge n. 109/94 e s.m., in relazione a specialissime, motivate e documentate esigenze di celerità, funzionalità ed economicità, illustrata in premessa.
In presenza di simili circostanze, pertanto, il procedimento per addivenire alla stipula del contratto di cui trattasi, non può che essere quello indicato dall’Adunanza Generale, che trae origine dalla fase “istruttoria” di cui al paragrafo A), per cui l’amministrazione interessata dovrà previamente verificare che l’immobile da acquistare possegga caratteristiche che lo rendono infungibile, dando conto dei predetti “accertamenti e valutazioni” (par. A), dai quali dipende la legittimità della scelta discrezionale.

Diverso è il caso in cui il ricorso all’acquisto di cosa futura sia “condizionato” da scelte programmatiche di altre amministrazioni previste in norme o in atti di indirizzo politico.
Nei predetti casi, infatti, può verificarsi che tali norme o atti di indirizzo individuino in maniera specifica gli immobili da “acquistare”, anche con riferimento alla localizzazione degli stessi in determinate aree, per cui non risulta possibile per l’amministrazione “attuatrice” degli stessi, compiere quella serie di “accertamenti” costituenti la fase istruttoria del procedimento, di cui al paragrafo A), necessari al fine di verificare la sussistenza per gli stessi, del requisito dell’infungibilità.
Tuttavia, deve rilevarsi che la specifica individuazione degli immobili da acquistare, con relativa localizzazione, mediante documenti di programmazione, costituendo un “vincolo” per la stessa amministrazione “attuatrice”, tale da consentirle di realizzare solo ed esclusivamente “quel bene situato in quella determinata area”, sembra consentire comunque di riconoscere (secondo l’indirizzo dell’Adunanza Generale) il carattere dell’infungibilità agli interventi de quibus, in quanto “unicum” non acquisibile in altri modi da parte della suddetta amministrazione.

In simili circostanze il ricorso all’istituto de quo troverebbe, dunque, il presupposto in scelte compiute in sede di programmazione degli interventi, dalle quali deriva, per le motivazioni espresse, l’infungibilità degli stessi, fermo restando, in ogni caso, che l’amministrazione “attuatrice” dovrà comunque procedere alle ulteriori “valutazioni” (rapporto costi-benefici; acquisito dal venditore in epoca “non sospetta”; destinazione urbanistica conforme al PRG; capacità economica etc.) indicate dall’Adunanza Generale, nel rispetto delle quali il relativo procedimento potrà considerarsi legittimo.

Ad ogni modo, il ricorso all’acquisto di cosa futura, sia “volontario” sia “condizionato” (nel senso sopra illustrato), in quanto retto da una disciplina che deroga alla normativa sugli appalti, deve rappresentare una procedura alla quale è possibile ricorrere solo in presenza delle indicate “circostanze eccezionali”, costituendo le procedure di aggiudicazione di cui alla legge quadro, l’ordinario sistema di realizzazione delle opere pubbliche.

Sulla base delle considerazioni espresse, e dell’esame svolto da questa Autorità, in merito all’utilizzo dell’istituto de quo da parte dell’INAIL, si ritiene che al fine di stabilire la legittimità delle relative procedure in corso, occorre, da parte dello stesso Istituto, una previa verifica dei singoli contratti, volta all’accertamento dell’esistenza delle indicate “condizioni eccezionali” e, ove queste ultime non vengano ravvisate, la conseguente valutazione circa l’opportunità di procedere all’annullamento in autotutela delle stesse.
In merito all’esercizio di siffatto potere da parte dell’Istituto, tuttavia, preme evidenziare che la suddetta valutazione, secondo l’avviso espresso dall’Autorità nella determinazione n. 17 del 10 luglio 2002, dovrebbe tener conto della esatta individuazione degli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di legittimità.
Fra gli elementi che devono formare oggetto di apprezzamento da parte dell’Ente, oltre a quello attinente all’economicità dell'azione amministrativa, che potrebbe venir meno nel caso si disponesse l’annullamento quando i lavori sono in una fase di esecuzione avanzata, vi è quello che attiene alla tutela dell’interesse della collettività alla fruibilità dei presidi ospedalieri, secondo l’attuale programmazione temporale, che potrebbe risultare compromessa nel caso si disponesse l’annullamento delle procedure poste in essere. Occorre, dunque, tener conto dei suddetti elementi, nonché degli affidamenti ingenerati nella parte venditrice.

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

Ritiene che:

- il ricorso alla compravendita di cosa futura, disciplinato dall’art. 1472 del codice civile, costituisce un’ipotesi eccezionale e marginale per l’acquisizione di immobili da parte di pubbliche amministrazioni, dovendo queste ultime sempre valutare preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche di cui alla legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. e, solo ove ne verifichino la non praticabilità in relazione a specialissime, motivate e documentate esigenze di celerità, funzionalità ed economicità, possono acquisire l’immobile con la procedura della compravendita di cosa futura, purché sussistano i presupposti e siano rispettate le condizioni all’uopo indicate dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato del 17 febbraio 2000, nel parere n. 38/99;

- manda all’Ufficio Affari Giuridici perché comunichi la presente deliberazione all’INAIL.

IL Relatore il Presidente

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 21 giugno 2004.

Il Segretario

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