Adunanza del 12 maggio 2004
Oggetto: pubblico incanto per l’aggiudicazione dei lavori di manutenzione ordinaria e non programmata dell’impianto di climatizzazione del palazzo di Giustizia di Piazza E. De Nicola per la durata di tre anni. ASTA n° 8/2004.
Importo complessivo dell’appalto €.480.000,00 + I.V.A. di cui €.470.000,00 + I.V.A. per lavori e €.10.000,00 per oneri di sicurezza.
Esponente: Guastamacchia S.p.A. engineering & construction.
Stazione appaltante: Comune di Bari.
Riferimento normativo: art. 3 D.P.R. 34/2000.
Il Consiglio
Vista la relazione del Settore in data 20.4.2004
Considerato in Fatto
E’ pervenuta per conoscenza a questa Autorità l’istanza di rettifica del Bando di Gara inviata all’amministrazione comunale di Bari dalla Guastamacchia S.p.A. con nota prot.042/gst-gpp del 27.2.2004.
La ditta ha posto in evidenza due ordini di rilievi che possono essere riassunti come segue.
1) Erronea individuazione della prevista categoria OS28 in luogo della categoria OG11 per le seguenti considerazioni. L’impianto di climatizzazione a servizio del palazzo di Giustizia di Bari sito in Piazza E. De Nicola, oggetto della gara di appalto di che trattasi, consterebbe di un insieme di impianti ad elevato contenuto tecnologico richiedente una pluralità di specifiche lavorazioni.
La categoria OS28, a detta dell’impresa, “individua solo ed esclusivamente una parte del processo realizzativo, ovvero l’esecuzione di una singola specifica lavorazione”; nel caso in specie, essendo richiesta una pluralità di specifiche lavorazioni e capacità, la categoria da richiedere alle imprese partecipanti sarebbe, invece, la OG11.
L’esponente evidenzia che la necessità di pluralità di specifiche capacità e competenze in capo all’impresa, e, quindi, del possesso della qualificazione in categoria OG11, risulterebbe anche evidente dalla stessa condizione posta nel bando di gara, a tenore della quale: “per l’esecuzione degli impianti dovrà essere rilasciata la dichiarazione di conformità o collaudo così come prescritto dall’art. 1, c. 1 lettere a) e c) della legge n° 46/90”; ciò sottenderebbe che il Comune di Bari intenda richiedere all’impresa esecutrice un pluralità di specifiche lavorazioni e capacità: impianti di produzione, trasporto e distribuzione, nonché utilizzazione dell’energia elettrica (lett. a); impianti di riscaldamento e climatizzazione (lett. c).
2) Per altro verso, volendo riconoscere conforme al dettato normativo l’individuazione della categoria OS28, ad avviso della Guastamacchia S.p.A. “il bando non prevede espressamente la possibilità di far partecipare alla gara anche imprese in possesso di adeguata qualificazione nella categoria OG11 ritenuta ovviamente assorbente di una o più categorie speciali (OS3 - OS5 - OS28 - OS30) secondo consolidato orientamento dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici (Det. 48/2000, Det. 7/2001, Det. 19/2001, Det. 8/2002, Det. 31/2002 e comunicato n. 12 del 06.07.2001 Prot. 38379/01 ed infine previsioni nel “Bando tipo” pubblicato sul supplemento ordinario n. 18 della G.U. n. 23 del 28 gennaio 2002); così come analogamente sancito da costante giurisprudenza amministrativa (C. di S. Sez. V n. 6765 del 30.10.2003, C. di S. Sez. V n. 2857 del 25.05.2003 e TAR Lazio Sez. II n. 10133 del 17.11.2003).”
In merito a quanto sopra il Servizio Ispettivo ha richiesto alla stazione appaltante i chiarimenti e le valutazioni di competenza nonché copia di eventuali provvedimenti adottati in relazione all’istanza della ditta.
Con nota prot. n. 59391 del 15.3.2004, anticipata via fax, il Comune di Bari ha evidenziato quanto segue.
La scelta della categoria OS28, in luogo della OG11, è stata frutto di una scelta imputabile al responsabile del procedimento, che ha ritenuto di dover indicare la categoria OS28, trattandosi di opere specialistiche, in luogo della categoria OG11, volutamente esclusa. L’Amministrazione, infatti, riferisce di aver seguito l’avviso espresso dal Consiglio di Stato, con la sentenza n.6760 del 30.10.2003, secondo cui il possesso dell’iscrizione alla categoria OG11 non abilita all’esecuzione dei lavori della categoria OS28.
Ritenuto in diritto
Le modalità operative seguite dalla stazione appaltante nel caso di specie disattendono, evidentemente, gli indirizzi espressi dall’Autorità in materia, anche lì dove quest’ultima ha suggerito, al fine di ovviare a potenziali contenziosi, di far leva sul bando di gara che, come è noto, costituendo la lex specialis della gara, ove preveda il possesso della categoria OG11 e quale categoria equipollente la OS28, ovvierebbe al problema di eventuali controversie fondate sulla diversa interpretazione delle norme di cui al D.P.R. n. 34/2000.
Questa Autorità, infatti, con Determinazione n. 48/2000 ha affermato che “le parti di cui si compone l’intervento che riguardano gli impianti tecnologici possono essere indicate nei bandi di gara con riferimento alla categoria generale OG11 oppure con riferimento ad una o più delle categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30 (…omississ…) la declaratoria della categoria OG11 si riferisce ad un insieme coordinato di impianti da realizzarsi congiuntamente e che, pertanto, ove non si ricada in tale situazione, gli impianti vanno singolarmente presi in esame e, di conseguenza, considerati appartenenti alle specifiche categorie specializzate quali le OS3, OS5, OS28 e OS30.”
Successivamente con la Determinazione n. 7/2001 questa Autorità ha ulteriormente precisato come: “ai fini della qualificazione nella categoria OG11, in via alternativa rispetto alle condizioni previste dalla determinazione 48/2000, possano valere, altresì, direttamente, i certificati dei lavori eseguiti in vigenza delle disposizioni antecedenti al DPR 34/2000 alle seguenti condizioni:
ognuno di essi si riferisca ad un insieme di almeno due impianti, eseguiti direttamente, nonché congiuntamente, secondo la previsione normativa vigente all’epoca, e relativi il primo al sottosistema degli “impianti termofluidici” ed il secondo al sottosistema degli “impianti elettrici” in senso lato;
nel loro complesso riguardino almeno tre tipi di impianti menzionati nella declaratoria OG11, ognuno dei quali deve concorrere alla qualificazione con presenza significativa e, quindi, in misura pressoché equivalente ad un quarto dei valori minimi dei requisiti previsti per la classifica da attribuire.
Da ultimo, con Determinazione n. 8 del 2002 questa Autorità, intervenendo ancora un volta sul rapporto intercorrente tra la categoria OG11 e le categorie speciali OS3, OS5, OS28, OS30, ha precisato che “presupposto per la qualificazione nella categoria di opera generale OG11 è l’aver direttamente eseguito impianti appartenenti ai due sottosistemi di impianti. Sulla base di questo presupposto e del fatto che se una impresa qualificata nella categoria di opera generale OG11 può eseguire un insieme coordinato di impianti (appartenenti alle categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30) da realizzarsi congiuntamente, la stessa non può non ritenersi in possesso delle capacità economiche finanziarie e tecnico organizzative necessarie per la esecuzione anche di uno o più di uno dei suddetti quattro impianti che, in quanto non costituiscono sul piano tecnico un insieme coordinato di impianti, sono indicati nei bandi di gara come singoli impianti”.
Il Consiglio di Stato con sentenza del 26 maggio 2003, n. 2857, ha aderito alla tesi prospettata dall’Autorità, circa il criterio dell’assorbimento della categoria OG11 rispetto alle categorie specialistiche OS28 e OS30, nell’ipotesi che la disciplina della singola gara non rechi alcuna clausola in contrario.
Anche successivamente, con sentenza del 30 ottobre 2003 n. 6765, ha confermato l’orientamento assunto in precedenza secondo cui “al quesito se, nell’appalto di lavori pubblici, la qualificazione per la categoria di opere generali OG11 assorba quella per la categoria di opere speciali OS30 va data soluzione affermativa, qualora la disciplina speciale della singola gara non rechi alcuna clausola in contrario. E’ da ritenersi, pertanto, legittimo il conforme orientamento assunto al riguardo dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici con le determinazioni n. 48 del 2000, n. 7 del 2001 e n. 8 del 2002”.
Per contro, con sentenza n. 6760 del 30 ottobre 2003 (richiamata dal Comune di Bari) il Consiglio di Stato ha espresso diverso orientamento ritenendo che “non è fondata l’interpretazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici che, in via eccezionale, deroga al divieto di assorbimento delle qualificazioni per opere speciali da parte delle qualificazioni per opere generali e ammette la validità della partecipazione alle gare da parte di imprese che siano prive delle qualificazioni per OS28 e OS30, esplicitamente richiesta dal bando, in quanto la conseguita qualificazione per OG11 dovrebbe intendersi sostanzialmente equivalente. Ciò in quanto la OG11 non dà alcuna garanzia di particolare capacità tecnica su tutta l’area afferente alle opere specializzate che vi si intendono ricomprese”.
Tale opposto orientamento non sembra, però, decisivo anche perché condizionato dalla particolare situazione esaminata; tale decisione, infatti, preso atto che l’Autorità con la determinazione n.7/2001 ha riconosciuto che l’effettuazione di opere rientranti in solo tre delle categorie speciali indicate nella declaratoria della categoria OG11 è sufficiente per ottenere la qualificazione in quest’ultima categoria, ha osservato che in base a tale sistema la qualificazione OG11 non poteva dare certezza della effettiva capacità di realizzare tutte le opere speciali previste nella declaratoria ed in particolare quelle di cui all’OS28 e OS30.
Tale orientamento giurisprudenziale si risolve, infatti, in una critica al sistema della legge quadro e del DPR 34/2000, che, così come interpretate, consentono di conseguire la qualificazione OG11 sulla base di una (almeno parziale) semplice presunzione di idoneità ad eseguire tutte le categorie di opere elencate nella relativa declaratoria; critica che può avere un fondamento logico, ma che appare ammissibile in sede di eventuale giudizio costituzionale sulla razionalità della disposizione, piuttosto che in sede di giudizio amministrativo.
Di recente, infine, una pronuncia del TAR Calabria, sentenza 2 marzo 2004 n. 515, ha espressamente stabilito che “anche alla luce delle specifiche e ragionevoli determinazioni adottate dall'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici (n. 48/2000 e 8/2002), va autorizzata l’ammissione alle gare per l’aggiudicazione di lavori pubblici di imprese concorrenti in possesso della qualificazione nella categoria OG 11, da considerarsi equivalente alla qualificazione nelle categorie OS 3, OS 5, OS 28 ed OS 30”.
Le indicazioni esposte, alla luce delle precisazioni della giurisprudenza del giudice amministrativo, costituiscono i presupposti di un procedimento di riesame, inteso a valutare la possibilità di adozione di provvedimento di autotutela, nel senso di annullamento o modifica delle determinazioni che sono state oggetto delle indicazioni suddette, ovvero di rivalutazione degli indirizzi assunti. Rivalutazione che non potrà, ovviamente, non tenere conto, per la scelta da adottare, accanto a quanto sopra rilevato degli elementi di fatto e dei motivi di specifico interesse pubblico che attengono alla fattispecie esaminata.
Dalle conclusioni di questa attività di riesame il responsabile del procedimento vorrà dare comunicazione ai sensi dell’art.4, comma 7 della L.109/1994 entro il termine indicato di seguito.
Inoltre, sempre in conformità alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa si dispone l’invio agli organi di governo e a quelli di controllo interno dell’amministrazione interessata dalla presente per l’esercizio dei rispettivi poteri.
In base a quanto sopra considerato,
Il Consiglio
- ritiene, alla luce della considerazioni di cui sopra, di evidenziare a codesta stazione appaltante la possibilità di partecipazione delle imprese qualificate nella categoria OG11 ad appalti di opere riconducibili alle categorie specialistiche OS3, OS5, OS28 e OS30;
- ritiene, nel caso specifico, non condivisibile l’esclusione dalla partecipazione alla gara di imprese in possesso della categoria OG11 per classifica adeguata;
- manda al responsabile del procedimento per le valutazioni di competenza ai fini del procedimento di riesame e alla stregua delle indicazioni di cui in motivazione, valutazione da comunicare entro il termine di 30 gg. dal ricevimento della presente;
- manda agli organi di governo dell’amministrazione, nella specie il Sindaco, nonché agli organi di controllo interno ai fini dell’esercizio dei poteri di competenza.
Il Segretario