del
10 luglio 2002
Premesso
E’
pervenuta all’Autorità una richiesta di parere, da parte dell’ACER,
relativamente a due affidamenti, espletati dal Comune di Roma, XII Dipartimento,
per la manutenzione e la sorveglianza di opere d’arte di rilievo a carattere
stradale ricadenti nel territorio delle circoscrizioni comunali. Specificamente,
l’oggetto degli appalti concerne, oltre agli interventi di manutenzione sulle
opere d’arte stradali, anche la loro sorveglianza e vigilanza sulle condizioni
di sicurezza delle strade interessate dai lavori.
In
particolare, a parere
dell’Associazione, stante il tenore delle disposizioni contenute negli
articoli 26, 29 e 30 del capitolato speciale di appalto, il servizio di
sorveglianza non può essere ritenuto “prestazione accessoria” rispetto
all’attività manutentiva, investendosi l’appaltatore di una responsabilità
per danni più estesa di quella derivante dall’inadempimento
nell’espletamento dell’appalto: la sorveglianza ha ad oggetto anche strade
diverse da quelle sulle quali sono previsti interventi di manutenzione ovvero
opere stradali di proprietà di enti diversi dal Comune.
Ne
conseguono, prosegue la nota, due considerazioni: da un lato, non è possibile
procedere ad un affidamento congiunto regolato esclusivamente dalla normativa
sui lavori pubblici dovendo i lavori di manutenzione stradale ed il servizio di
sorveglianza formare oggetto di due affidamenti distinti con applicazione, per
la sorveglianza, della normativa sui servizi; dall’altro, l’esercizio della
sorveglianza delle strade, così come delineata dal C.S.A., comportante una
attribuzione di responsabilità oggettiva in capo all’appaltatore, è una
tipica funzione pubblica che non può essere trasferita con un contratto di
appalto.
Ritenuto
in diritto
Per dare risposta ai quesiti formulati, occorre, in primo
luogo, considerare che per giurisprudenza pressoché consolidata, ai fini della
individuazione della natura e della disciplina dei contratti delle pubbliche
amministrazioni che comportino attività di “manutenzione di immobili”,
occorre procedere alla concreta disamina delle prestazioni dedotte
nell’accordo; nel senso, in particolare, che vanno qualificati come appalti di
lavori quelle fattispecie che prevedono attività di conservazione di beni
immobili implicanti concreta, specifica e visibile trasformazione dei luoghi (Cons.
St.,
sez. V, 11 aprile 1990, n. 342).
Per
quanto detto in precedenza, non vi è dubbio che, con riferimento al caso in
esame e sulla base del Capitolato speciale di appalto che descrive le
prestazioni dedotte in contratto, l’affidamento disposto dal comune di Roma
per la “manutenzione” delle opere d’arte del rilievo stradale debba
essere qualificato come appalto di lavoro pubblico; la prestazione afferente
all’esecuzione di lavori di manutenzione, infatti, appare funzionalmente
prevalente e tale, quindi, da caratterizzare il contratto, rispetto
all’ulteriore prestazione dedotta anch’essa nel rapporto e costituita dalla
“sorveglianza e vigilanza sulle condizioni di sicurezza delle strade
interessate dai lavori”. Con la conseguenza che, nel caso esaminato, deve
trovare applicazione per l’intero contratto la normativa sui lavori pubblici. Disciplina
sugli appalti pubblici di lavori che deve ugualmente trovare applicazione anche
se si volesse ritenere la prestazione inerente il lavoro funzionalmente
equivalente rispetto al servizio di vigilanza, integrandosi in tal modo una
fattispecie contrattuale mista. Ed, invero, in base al disposto di cui
all’art. 2, comma 1, ultimo periodo, della legge 109/1994 e s.m. e dell’art.
3, comma 3, del decreto legislativo 157/1995, ai contratti misti ed anche i
contratti che si debbono qualificare (con riferimento alla natura della
prestazione principale) come contratti di servizi o di fornitura va applicata la
disciplina sui lavori pubblici qualora prevedano (come nel caso in esame) lavori
accessori che superino del 50 per cento l’importo complessivo dell’appalto.
Da segnalare, infatti, che nel caso in esame a fronte di un costo complessivo
per lavori stimato a circa 5 miliardi e mezzo di vecchie lire, è stata stimata
un valenza economica della prestazione di sorveglianza di sole circa
375.000.000. milioni di vecchie lire.
Pur
ribadendo, peraltro, che nel caso esaminato
per quanto detto in precedenza va fatta applicazione della normativa
relativa ai lavori pubblici, non può ugualmente sottacersi che attiene alla
discrezionalità della stazione appaltante, qualora lo ritenga opportuno, nel
rispetto della propria autonomia contrattuale, fare uso di un criterio di
aggiudicazione che implichi un’integrazione delle discipline delle diverse
cause negoziali che non confluiscono nel complessivo negozio ovvero procedere
separatamente per distinti appalti (Cass. Civ., sez. II, 8 dicembre 1997, n.
12199).
Per
quanto attiene, poi, al secondo aspetto del quesito proposto dall’ACER occorre
preliminarmente verificare se nell’appalto di manutenzione, a seguito della
consegna dei lavori, si verifichi o meno il totale trasferimento
all’appaltatore del potere di fatto sull’immobile.
Nell’appalto
di costruzione con la consegna lavori l’appaltatore ha la detenzione del bene,
che esplica una funzione strumentale per l’esecuzione della prestazione: si è
in presenza di una detenzione materiale qualificata, nel senso che per suo
tramite l’appaltatore ha un interesse proprio per conseguire, adempiendo, il
corrispettivo pattuito; interesse che è distinto ed autonomo rispetto a quello
proprio del committente. Diversamente nell’appalto di manutenzione di un bene
immobile, nella specie opere stradali, non si realizza il totale trasferimento
all’appaltatore del potere di fatto sul bene oggetto dell’appalto: tanto più
ove gli interventi manutentivi devono essere effettuati mantenendo la possibilità
di transito a veicoli e pedoni, salvo casi eccezionali. Sul committente pertanto
grava il dovere di custodia e di vigilanza con la correlata responsabilità ex
articolo 2051 c.c. (v. da ultimo Cass. Civ., sez. II, n. 5609 del 17.04.01).
Rientra
tuttavia nella normale conduzione di un appalto la previsione, contenuta anche
nell’articolo 14 del C.G.A., secondo la quale sono a carico dell’appaltatore
tutti gli adempimenti per evitare il verificarsi di danni alle opere,
all’ambiente, alle persone e alle cose nell’esecuzione dell’appalto.
Sembra
quindi potersi affermare che sussista, nel caso di appalti di manutenzione, una
responsabilità concorrente dell’appaltatore e del committente nei confronti
dei terzi danneggiati, in quanto sull’appaltatore incombono gli obblighi di
cui all’articolo 14 del C.G.A. inerenti la normale conduzione dell’appalto,
mentre sul committente incombe comunque l’obbligo di custodia e, quale
possessore dell’immobile, lo stesso conserva i poteri di ingerenza e di
vigilanza sul bene oggetto dell’appalto e deve impedire che dallo stesso i
terzi subiscano nocumento.
Dalle
considerazioni svolte segue che, ad avviso dell’Autorità per la vigilanza sui
lavori pubblici il
contratto stipulato dal comune di Roma è da qualificare come contratto di
appalto di lavori pubblici che implica anche la prestazione accessoria di una
attività di sorveglianza funzionale all’espletamento della prestazione
principale.
Il Presidente Il Segretario