ATTO
DI REGOLAZIONE N. 15/2000
del
30 MARZO 2000
In
base a quanto disposto dal comma 1
quater dell’art. 10 della legge 11
febbraio 1994, n. 109, aggiunto dall’art. 3, comma 1, della legge 18 novembre
1998, n. 415, i soggetti aggiudicatori, prima di procedere all’apertura delle
buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non
inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità
superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla
data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti dal bando
di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera
di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le
dichiarazioni contenute nelle domande di partecipazione o nell’offerta, i
soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara,
alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del
fatto alla Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma
7, nonché
per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’articolo 8, comma 7
della legge 109/94. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci
giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e
al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi
tra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o
non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si
procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia delle offerte ed alla
conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
Con
riferimento alla indicata normativa sono emersi comportamenti non uniformi delle
stazioni appaltanti, con particolare riferimento alle concrete modalità di
espletamento della verifica, all’ambito ed ai presupposti del procedimento
relativo ed alle modalità della documentazione dei requisiti.
Si
è ritenuto conseguentemente di indire una audizione tenutasi l’8 marzo 2000 al fine di:
1. definire la natura del
termine di cui all’art.10, comma 1 quater della legge in esame;
2. definire l’ambito di
applicazione del procedimento ivi previsto;
3. individuare
i presupposti al cui verificarsi si ricollegano le previste misure sanzionatorie;
4. accertare se trovi
applicazione al procedimento indicato la normativa sull’autocertificazione ed
individuare gli atti e la documentazione che i partecipanti alle gare sono
tenuti a presentare.
E tanto alla luce, altresì
del regolamento sulla qualificazione 25 gennaio 2000 n. 34.
Finalità
evidente della indicata normativa (art. 10, comma 1
quater della legge 11
febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche) è quella di consentire alle
stazioni appaltanti l’immediata esclusione dalle gare di appalto dei
partecipanti che non siano in possesso dei requisiti richiesti, relativamente
alla capacità tecnico-organizzativa ed economico finanziaria, e ciò per
ragioni di speditezza del procedimento ed al fine, altresì, di evitare che le
relative offerte possano influenzare la successiva fase di determinazione della
soglia di anomalia delle offerte presentate.
In
relazione a tali finalità, sono da condividere le indicazioni contenute nella
circolare del Ministero dei lavori pubblici prot. 1285/508/333 del 25 ottobre
1995, relative alla obbligatorietà dell’attivazione del procedimento di
verifica ed alla sua applicabilità ai soli requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi. Non sembra, infatti, che la norma, per come è formulata
- con l’impiego dell’indicativo presente - lasci spazio di valutazione alla
stazione appaltante, che è tenuta, pertanto, ad effettuare il controllo, mentre
rientra nella sua discrezionalità la sola determinazione relativa al numero
delle imprese da verificare che, in ogni caso, non può essere inferiore al
dieci per cento delle offerte presentate arrotondato all’unità superiore.
Analogamente,
poi, è da ritenere che l’esplicito riferimento ai requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi porti ad escludere - per il
principio di tassatività delle sanzioni - che gli effetti correlati al mancato
adempimento possano estendersi anche al caso di contestuale controllo, disposto
dalla stazione appaltante, dei requisiti di carattere generale. Con riferimento
ai medesimi, e se non comprovati, può procedersi, in via di autotutela, alla
sola esclusione dalla gara per l’impresa inadempiente, senza l’applicazione
alla stessa delle ulteriori sanzioni per tale caso non specificamente disposte,
salvo ovviamente l’obbligo di denuncia dei fatti costituente reato.
Sorge,
invece, questione se le sanzioni possono essere irrogate solo nel caso in cui
siano stati rispettati i preventivi adempimenti fissati dalla norma, per la
individuazione delle imprese da controllare a seguito di pubblico sorteggio,
dopo aver disposto la esclusione immediata di quelle le cui offerte sono da
ritenere, già nella prima fase, obiettivamente inammissibili. A tale quesito
deve darsi risposta affermativa, in quanto la individuazione dei soggetti da
sottoporre a verifica costituisce adempimento necessario per la individuazione
dei soggetti cui possono essere irrogate le “sanzioni” tutte previste dalla
legge.
E’
da ritenere, inoltre, preclusa la possibilità di sottoporre a verifica soggetti
non sorteggiati, salvi ovviamente quegli accertamenti che ove aggiudicatari
saranno disposti all’esito della procedura e in osservanza di precise
indicazioni normative.
Non
è più attuale, invece, la questione prospettata quando era necessaria, in
ordine al possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi,
l’esibizione del certificato di iscrizione all’Albo dei costruttori, se
l’avverbio “eventualmente” contenuto nella norma in esame fosse
pleonastico, come ritenuto nella circolare del Ministero dei lavori pubblici
prima citata.
Per
quanto concerne il procedimento di verifica è da premettere che la sua
obbligatorietà riguarda tutte le procedure di gara con almeno due concorrenti ed ancorché
relative ad appalti di valore pari o inferiore ad un milione di ECU se i
partecipanti non abbiano le attestazioni di cui al nuovo sistema di
qualificazione.
Il
procedimento in esame non ha, invece, luogo nel caso di aggiudicazione a
trattativa privata, ancorché la stessa sia stata preceduta da una gara
informale, in quanto in tal caso non si procede a determinazione della media.
La
determinazione del numero delle imprese da assoggettare a verifica, come
esattamente rilevato dal Ministero, deve avvenire con riferimento alle domande
di partecipazione che siano state previamente considerate ammissibili. Se è pur
vero, infatti, che la norma si riferisce testualmente alle offerte
“presentate”, è altrettanto vero, tuttavia, che una sua ragionevole
interpretazione non può che implicare il solo riferimento alle offerte che
siano state previamente ammesse alla gara, stante l’inutilità di considerare,
ai fini della verifica a campione, quelle che manchino dei necessari presupposti
formali o documentali, previsti dal bando, per poter essere prese in esame. Ed
al riguardo, va anche tenuto presente che l’indicazione, contenuta nella
norma, relativa alle buste, prima della cui apertura deve essere effettuato il
controllo, è da ritenersi riferita alle buste contenenti l’offerta economica
ed inserite nei plichi, unitamente alla domanda di partecipazione corredata con
la documentazione concernente la qualificazione alla partecipazione stessa e la
cauzione.
Concretamente,
le stazioni appaltanti, dopo avere aperto i plichi, dovranno accantonare e
adeguatamente custodire le buste contenenti l’offerta economica, e verificata
l’ammissibilità delle domande proposte, devono procedere ad individuare
mediante sorteggio pubblico, tra le domande ritenute ammissibili, quelle
relativa alle imprese da controllare sospendendo il procedimento per il tempo
previsto dal bando e comunque superiore ai dieci giorni successivi all’inoltro
della richiesta della documentazione indicata nel bando.
La
realtà delle gare ha evidenziato, in ordine alla presentazione della
documentazione probatoria, il problema dei limiti alle richieste di documenti da
parte delle stazioni appaltanti.
Questo
problema riguarda sia la possibilità di richiedere certificazione relativa a
fatti, la fonte documentale dei quali e nel possesso dell’amministrazione
(requisiti, elenchi ecc.), sia la possibilità dei partecipanti alle gare di far
riferimento a documenti già esibiti all’amministrazione. Ne costituisce
corollario il quesito se le anzidette fonti documentali o i documenti debbano
essere in possesso della stessa stazione appaltante ovvero siano oggetto
possibile di riferimento anche se in possesso di separati uffici della stessa o
di altra amministrazione.
In
ordine al primo problema deve ritenersi applicabile l’art. 10 della legge 4
gennaio 1968, n. 15 il quale stabilisce che “Le singole amministrazioni non possono richiedere atti o certificati concernenti
fatti, stati e qualità personali che risultino attestati in documenti già in
loro possesso o che esse stesse siano tenute a certificare”.
Deve,
altresì, ammettersi la possibilità per l’impresa di adempiere all’obbligo
probatorio depositando nei termini dichiarazione circa il possesso da parte
della stazione appaltante dei documenti richiesti, ove conservino validità ed
ovviamente sotto la propria personale responsabilità per eventuali difformità
da sopravvenuti dati reali (art.18 legge 7 agosto 1990, n. 241, confermata
dall’art. 7 del D.P.R. 20 ottobre 1998, n. 403).
Circa
il quesito posto come corollario, è coerente con principi di funzionalità e
stante il riferimento normativo al “possesso” da parte
dell’amministrazione che le fonti documentali ed i documenti ai quali il
partecipante alla gara può fare riferimento sono quelle in possesso
dell’apparato amministrativo cui appartiene l’Ufficio che svolge le funzioni
di stazione appaltante, mentre non vi è possibilità materiale e non è quindi
configurabile una potenzialità giuridica di “possesso” riferito ad altre
amministrazioni, cioè a delle pubbliche amministrazioni.
Dalla
formulazione del testo della norma e dalla ratio sottesa alla stessa si
evince, poi, che il termine di dieci giorni entro cui occorre documentare i
requisiti indicati è da considerare perentorio ed improrogabile; nel senso che
il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla
stazione appaltante la necessaria documentazione, implica l’automatico effetto
della esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione provvisoria e
la segnalazione alla Autorità di vigilanza. Né assume rilievo l’effettivo
possesso dei requisiti da parte dell’impresa, ovvero la documentazione degli
stessi successivamente al decorso dei dieci giorni assegnati, dato che, per come
è formulata la norma, rileva, al fine della produzione degli effetti indicati,
il solo dato obiettivo e formale dell’inadempimento nel termine prescritto.
Sul
punto, appaiono condivisibili le indicazioni del rappresentante dell’ufficio
legislativo del Ministero dei lavori pubblici relative alla natura
dell’incameramento della cauzione. La dottrina e la giurisprudenza hanno
ritenuto, prima della entrata in vigore della legge-quadro sui lavori pubblici,
che la cauzione provvisoria dovesse servire come garanzia per
l’amministrazione dell’adempimento da parte dell’aggiudicatario
dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto. Il suo
incameramento, nel caso di inadempimento all’obbligazione indicata, dava luogo
ad un risarcimento forfettizzato del pregiudizio che si riteneva presuntivamente
fosse derivato all’amministrazione. Con l’introduzione del comma 1
quater
dell’art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni,
la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata
estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario assumendo in tal modo
una funzione di garanzia, non più in riferimento alla stipula del contratto,
sebbene alla serietà ed affidabilità dell’offerta. In ogni caso, come è
stato riconosciuto da quasi tutti gli interventori nel corso
dell’audizione, la formulazione della norma non lascia spazio ad alcuna
valutazione discrezionale per la stazione appaltante dovendo la stessa, al
verificarsi dell’inadempimento, procedere alla esclusione dalla gara ed
all’incameramento della cauzione, oltre che alla segnalazione alla Autorità
di vigilanza per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 4
comma 7 della legge 109/94.
L’automatismo,
il carattere sanzionatorio degli adempimenti ora descritti, non precludono
tuttavia la prospettazione di una duplice attenuazione degli effetti sopra
indicati.
La
prima riguarda l’ipotesi che, a istanza dell’impresa, sia comprovata la non
imputabilità alla stessa della omissione o del ritardo. In questa ipotesi,
viene meno lo stesso riferimento alla impresa del comportamento materiale che è
a presupposto della sanzione. Equiparabile è il caso in cui non sussistano gli
estremi della fattispecie prevista dalla legge. Così nell’ipotesi in cui si
tratti di mancata prova del possesso dei requisiti generali o di errore della
stazione appaltante di ritenere non provato il possesso dei requisiti richiesti.
Si ritiene allora ammissibile in sede amministrativa, nei limiti in cui si è
verificata una situazione di impossibilità non imputabile all’impresa,
comunque da valutare con estremo rigore sotto il profilo soggettivo ed
oggettivo, l’esercizio dei poteri di autotutela con restituzione della
cauzione già incamerata.
La
seconda è configurabile nel momento successivo della concreta irrogazione della
sanzione pecuniaria di cui al comma 7 dell’art. 4 della legge quadro da parte
dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, assumendo rilevanza in
tal caso oltre all’inadempimento la mancanza di “giustificati motivi”.
Diversa
ipotesi normativa è quella della richiesta della documentazione di cui trattasi
all’aggiudicatario provvisorio ed al secondo graduato, nel caso in cui gli
stessi non siano stati già in precedenza sorteggiati. Qui la norma pone il
termine di dieci giorni, ma per l’attività amministrativa intesa alla
richiesta della documentazione di cui trattasi, termine cui non può
riconoscersi, in quanto riferito all’attività di pubblici poteri e senza
sanzione di decadenza, che natura sollecitatoria.
L’amministrazione
può certo fissare nella richiesta un termine per l’adempimento da parte delle
imprese e la scadenza del termine porta all’adozione dei provvedimenti tutti
previsti per l’altra ipotesi prima esaminata. Senonchè, non essendo fissato
per legge un tempo massimo e non superabile ed avendo quello determinato
dall’amministrazione funzione di tutela degli interessi della amministrazione
stessa, questa può valutare anche la coerenza con questi interessi stessi di
iniziative di correzione od integrazione di documenti e la stessa possibilità -
prospettata dal Ministero dei lavori pubblici - di addivenire ugualmente alla
stipulazione del contratto con il primo o, in subordine, con il secondo
graduato, la cui offerta sia la più vantaggiosa, qualora sia stata dagli
stessi, sia pure tardivamente, fornita la prova relativa al possesso dei
requisiti in esame.
Da
ultimo è da precisare che nell’ipotesi in cui l’aggiudicatario provvisorio
o il secondo classificato non comprovi il possesso dei requisiti sarà
necessaria una nuova determinazione della soglia di anomalie delle offerte e,
come afferma l’ultima parte dell’articolo 10, comma 1
quater, “la
conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.
Qualora
il procedimento di verifica abbia dato esito negativo in ordine al secondo
graduato e dal ricalcolo della media, successiva alla esclusione della sua
offerta, sia derivata la anomalia dell’offerta, dell’aggiudicatario
provvisorio, non si provvederà all’aggiudicazione definitiva allo stesso, ma
l’appalto dovrà essere aggiudicato all’impresa meglio classificata sulla
base della nuova media, previa, ovviamente, verifica del possesso dei requisiti
da parte del nuovo aggiudicatario.
La
stessa procedura e le stesse determinazioni saranno assunte nel caso che
entrambi, il primo ed il secondo classificato, non forniscano la prova del
possesso dei requisiti.
In
tutti i casi in cui si ridetermini la media, rimane all’amministrazione la
facoltà di scegliere tra procedere all’aggiudicazione oppure dichiarare
deserta la gara alla luce degli elementi economici desumibili dalla nuova media
come rideterminata.
Va
precisato, inoltre, che per gli appalti di importo pari o superiore al
controvalore in EURO di 5 milioni di DSP si deve procedere alla determinazione
della soglia di anomalia una sola volta, in quanto in tal caso non è consentita
la esclusione automatica delle offerte anomale, ma si deve procedere alla
verifica progressiva, cominciando da quella più conveniente per la stazione
appaltante, della congruità delle offerte stesse, oltre che del possesso dei
requisiti di carattere economico-finanziario da parte di quello considerato
migliore offerente. (art. 21 comma 1bis della legge 109/94)
Quanto,
infine, alla possibilità di documentare i requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi facendo ricorso all’autocertificazione, non sembra che
vi siano difficoltà di carattere generale all’applicazione della relativa
normativa; resta, tuttavia, il fatto che il ricorso all’autocertificazione,
sulla base della legge vigente, è consentito nei confronti delle
amministrazioni pubbliche con riferimento a quei soli dati e fatti risultanti da
certificati che in alternativa potrebbero essere rilevati da uffici pubblici.
Pertanto,
per ogni altro tipo di dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti rimane
integro l’obbligo di esibire documentazione non sostituibile con proprie
dichiarazioni.
Alle
indicazioni sin qui riportate possono essere aggiunte altre precisazioni, con
riferimento ai più specifici problemi prospettati per iscritto da stazioni
appaltanti o imprese e oralmente in sede di audizione.
Per
quanto riguarda la verifica dei requisiti di ordine generale che non è
implicata nel sistema di cui all’art. 10 comma 1
quater, a parte le
precisazioni già offerte, non possono che valere i criteri generali contenuti
nella legislazione vigente in tema di documentazione amministrativa.
Circa
la possibilità di ammissione con riserva alla gara di partecipanti sorteggiati
che non abbiano provato il possesso dei requisiti la soluzione non può essere
che negativa, in quanto si concreterebbe una situazione che priverebbe di
certezze la media delle offerte necessarie ai fini della indicazione della
soglia di anomalia delle offerte, verifica di anomalia che è logico e
funzionale presupposto per lo svolgimento delle ulteriori fasi della gara e sul
quale, una volta sciolta la riserva, potrebbe essere necessario tornare con
rideterminazione di detta soglia.
Al
quesito prospettato con riferimento alla gestione degli enti locali e cioè
della destinazione delle entrate da incameramento della cauzione può darsi
risposta col precisare che le entrate stesse possono essere qualificate “una
tantum” con le conseguenze di legge.
Infine,
in ordine ai requisiti proposti in tema di bilanci da presentare e di costo del
personale (sul quale, si veda oggi, la precisa indicazione di cui all’art. 18
del DPR 25 gennaio 2000, n. 34) può farsi rinvio alle indicazioni, che si
condividono, contenute nella circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n.
182/400/93 del 1° marzo 2000.
I
Consiglieri
Il Presidente
Il
Segretario