DETERMINAZIONE n. 17
del
26 luglio 2001
Alcune stazioni appaltanti hanno chiesto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici di fornire un’interpretazione circa il contenuto della disposizione di cui all’art. 76, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 con particolare riferimento ai seguenti aspetti:
a)
con quali modalità possa stabilirsi un coordinamento tra la citata
disposizione e l’art. 69 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827;
b)
l’effettivo significato dell’inciso “ la stazione
appaltante……aggiudica comunque l’appalto all’esito della seconda
procedura” contenuto nel secondo periodo della norma in questione.
Conseguentemente
sono state acquisite memorie e documenti dei partecipanti all’audizione ed il
Consiglio dell’Autorità ha assunto la seguente deliberazione.
Occorre
preliminarmente osservare che la problematica inerente l’aggiudicazione in
presenza di una sola offerta valida non trova specifica soluzione nelle norme di
cui alla legge quadro 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, dal
momento che i relativi artt. 20 e 21, riguardanti, rispettivamente, la
disciplina di scelta dei contraenti ed i criteri di aggiudicazione delle gare,
nulla dispongono al riguardo.
In
particolare, l’art. 20 della legge n.
109/94, che fissa i principi di ordine
generale sulle procedure di scelta del contraente, si limita a far riferimento
ai pubblici incanti, alla licitazione privata, all’appalto concorso ed alla
trattativa privata, senza tuttavia prevedere alcuna particolare modalità
relativa alla questione di cui trattasi; così come il successivo art.
23,
riguardante la licitazione privata, nulla dispone in merito al numero minimo di
offerte valide che è necessario affinché si possa provvedere alla legittima
aggiudicazione di gara.
Il quadro normativo di riferimento va pertanto ricercato sia nei principi di derivazione comunitaria sia, per quanto riguarda il diritto interno, nell’art. 69 del R.D. 827/1924 e nell’art. 76 del D.P.R. 554/99.
Il
principio comunitario della garanzia della concorrenza nelle procedure di
appalto, principio volto ad assicurare la potenziale partecipazione di una
pluralità di soggetti trova sul piano del diritto interno uno speculare
corollario nella finalità che sottendono alla disposizione di cui all’art. 69
del R.D. 827/1924.
Detta
norma, infatti, con riferimento alla procedura di aggiudicazione dei contratti
per asta pubblica espressamente prevede che “ nel giorno e nell’ora
stabiliti dall’avviso d’asta, l’autorità che presiede all’incanto
dichiara aperta l’asta che……..è dichiarata deserta ove non ne siano
presentate almeno due ( offerte), salvo il caso in cui l’amministrazione abbia
stabilito, avvertendolo nell’avviso d’asta che, tenendosi (la stessa) col
sistema delle offerte segrete, si procede all’aggiudicazione anche in presenza
di una sola offerta”.
Scopo
della disposizione è quello di assicurare l’esigenza a che
all’aggiudicazione del contratto si pervenga solo in esito ad un confronto tra
più offerte valide e fatta salva la sola facoltà per l’amministrazione
procedente di aggiudicare ugualmente la gara all’unico offerente a condizione
però che ne sia stata data informazione nell’avviso di gara e che si proceda
con il sistema dell’offerta segreta.
Il
riferimento contenuto nell’art. 69 del R.D. 827/1924 al dato oggettivo delle
due offerte, per consolidato orientamento giurisprudenziale, è da ritenersi
riferito non ai potenziali offerenti, bensì ai soggetti che abbiano
effettivamente presentato una offerta valida; in altri termini esso è teso ad
assicurare la effettività del confronto fra più soggetti.
Occorre
anche aggiungere che la norma di cui trattasi è di diretta applicazione solo
per i pubblici incanti, mentre per
le licitazione private la stessa è stata estesa in forza del richiamo espresso
dettato dall’art. 89 dello stesso R.D. 827/1924. Di conseguenza essa non vige
né per la trattativa privata né per la procedura dell’appalto concorso, in
quanto trattasi di norma speciale
con contenuto restrittivo non applicabile in via di estensione né tanto meno in
via analogica.
Per
la trattativa privata, pertanto, continua a vigere il principio opposto secondo
il quale può considerarsi legittimamente intrapreso il procedimento
contrattuale a trattativa privata nel caso in cui delle più imprese
interpellate dall’amministrazione ai fini del procedimento concorsuale, una
sola abbia trasmesso tempestivamente la propria offerta, rendendosi con ciò
inattuabile la possibilità del confronto concorrenziale tra più offerte.
Per
l’appalto concorso poi, mancando un espresso richiamo analogo a quello vigente
per la licitazione privata, se ne può dedurre che non è richiesta ai fini
dell’aggiudicazione della gara stessa una pluralità di offerte. Da ciò
consegue che l’Amministrazione non può legittimamente negare
l’aggiudicazione della gara all’unica impresa offerente, purché siano stati
ammessi a partecipare almeno tre candidati qualificati, senza aver
preventivamente valutato l’offerta presentata sotto il profilo tecnico ed
economico, dovendo invece motivare adeguatamente la decisione di non pervenire
all’aggiudicazione in relazione alle ragioni di pubblico interesse che hanno
determinato la soluzione negativa ed in particolare la non convenienza economica
dell’offerta.
La
disposizione dunque di cui all’art. 69 del R.D. 827/1924 riguarda unicamente
pubblico incanto e licitazione privata, tenendo comunque presente che, nel caso
difetti nel bando l’espressa previsione dell’aggiudicabilità anche nel caso
di presentazione di un’unica offerta, l’amministrazione ha l’obbligo e non
la facoltà di dichiarare deserta la gara.
Occorre
ora esaminare l’innovazione normativa di cui all’art. 76, comma 2, del
D.P.R. 554/99 e come la stessa si coordini con quanto stabilito nell’art. 69
del R.D. 827/1924.
L’art.
76, comma 2, del regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori
pubblici prevede che “ non si fa luogo ad appalto concorso o a licitazione
privata qualora il numero dei candidati qualificati sia inferiore a tre” ed
aggiunge che “ in tal
Va
preliminarmente considerato che la norma di cui trattasi riguarda per sua
espressa previsione i “candidati qualificati”, cioè quei soggetti che
avendo presentato domanda di partecipazione alle relative procedure di gara
siano stati ritenuti idonei a concorrere dalla stazione appaltante. Il fatto che
la norma faccia riferimento, in via esclusiva, alla procedura della licitazione
privata e a quella dell’appalto concorso, cioè a due procedure consistenti in
una fase di qualificazione alla gara ed in una di presentazione delle offerte,
consente di ritenere che è fatto obbligo all’amministrazione aggiudicatrice
di verificare se, sulla base dei soggetti ammessi alla gara, siano assicurate le
condizioni minime di concorrenza; condizioni che si possono ritenere assolte nel
caso in cui il numero degli ammessi alla gara non sia inferiore a tre. Ecco
quindi che assicurando la partecipazione plurima alle procedure di gara si
ottempera al principio comunitario della garanzia della concorrenza;
partecipazione che con l’entrata in vigore a pieno regime della disciplina
sulla qualificazione delle imprese potrà essere tale da ovviare
all’inconveniente della limitata reperibilità di imprese qualificate nei
singoli settori di interesse.
Ecco
quindi che il problema del coordinamento tra quanto disposto dall’art. 76,
comma 2, del D.P.R. 554/99 e dall’art. 69 del R.D. 827/1924 non comporta
particolare difficoltà, trattandosi di discipline che riguardano momenti
diversi della procedura di gara, che si integrano tra loro, senza sovrapporsi:
l’una infatti riguarda, sotto il profilo della concorrenzialità, le
condizioni minime da rispettare nella fase precedente agli inviti alla gara,
l’altra riguarda il momento successivo delle offerte valide presentate.
La
conseguenza è quindi che la stazione appaltante ha comunque la facoltà di
aggiudicare in presenza di una sola offerta valida ai sensi dei
citati artt. 69 e 89 del R.D. 827/1924, purché abbia inserito detta
previsione nel bando di gara.
Maggiori
difficoltà interpretative sorgono dalla lettura del secondo periodo dell’art.
76, comma 2, del regolamento citato laddove si prevede che qualora il numero dei
candidati qualificati sia inferiore a tre “ la stazione appaltante bandisce
una nuova gara mediante pubblico incanto, anche modificando le relative
condizioni, e aggiudica comunque l’appalto all’esito della seconda
procedura”.
Occorre
in primo luogo precisare che la citata disposizione si riferisce testualmente
alla gara indetta in seconda battuta, rimanendo pertanto fuori dal suo ambito
applicativo il pubblico incanto che sia stato indetto originariamente con ciò
restando immutate le regole all’uopo fissate dal citato art. 69 del R.D.
827/1924.
Per
quanto attiene invece all’eventuale obbligo incondizionato di aggiudicare
gravante in capo all’amministrazione si formulano le seguenti considerazioni.
La
giurisprudenza comunitaria ha in più occasioni rilevato come non possa
desumersi dalle direttive europee alcun obbligo dell’amministrazione di
procedere all’aggiudicazione degli appalti pubblici soprattutto in presenza di
un’unica offerta valida, non rinvenendosi nella direttiva 93/37/CE alcuna
disposizioni espressa in tal senso.
Peraltro,
la previsione contenuta nell’ultima parte dell’art. 76, comma 2, del D.P.R.
554/99 essendo tesa ad assicurare l’esigenza di tempestività e contenimento
dei costi delle procedure di gara, potrebbe essere interpretata nel senso di
rendere obbligatorio per l’amministrazione di procedere all’aggiudicazione
della seconda gara, anche in presenza di una sola offerta valida.
Detta
interpretazione tuttavia non può essere condivisa sia perché in contrasto con
i principi comunitari suesposti, sia perché in contrasto con lo stesso
principio emergente dalla normativa nazionale.
Deve,
pertanto, ritenersi che residui in capo all’amministrazione il potere di non
aggiudicare, anche nella seconda gara, l’appalto in questione, qualora la
verifica della congruità della offerta presentata dia un esito non positivo.
Verifica che deve considerarsi obbligatoria da parte dell’amministrazione
aggiudicatrice alla luce del principio di effettività ed efficienza
dell’azione amministrativa. Con la considerazione ulteriore che il potere di
non aggiudicare può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni
di pubblico interesse (es. eccessiva onerosità del prezzo indicato
nell’offerta dell’impresa).
Si può in conclusione affermare che residua in capo
all’amministrazione il potere discrezionale, da esercitarsi in ipotesi
eccezionali, di non aggiudicare l’appalto anche nella seconda gara qualora la
verifica della congruità della offerta presentata dia un esito non positivo.
Il potere discrezionale
de quo può trovare
esplicazione anche nell’ipotesi in cui si accertino carenze o irregolarità
nelle condizioni stabilite per la gara, che hanno comportato una scarsa
partecipazione alla stessa.
Parimenti andrà valutata, da parte
dell’Amministrazione, la permanenza della necessità di soddisfare
quell’esigenza pubblica per la quale è stata predisposta la prima gara, i
costi sostenuti dall’Amministrazione e dal o dai partecipanti, la tipologia di
appalto ed il relativo importo, qualora costituiscano motivazione alla scarsa
partecipazione delle imprese.
Sulla base delle suindicate considerazioni il Consiglio nell’adunanza del 26 luglio 2001 ha deliberato quanto segue:
-
l’istituto dell’aggiudicazione in presenza di una sola offerta valida
è tuttora regolato dall’art. 69 del R.D. 827/1924
limitatamente alle procedure avviate originariamente per pubblico incanto
o per licitazione privata: in tali casi il numero minimo necessario di offerte
effettive per la legittima aggiudicazione della gara deve essere almeno pari a
due, salvo la sussistenza di una espressa clausola nel bando di gara che preveda
l’aggiudicazione all’unico offerente;
-
l’art. 76, comma 2, del D.P.R. 554/99 laddove prevede che nel caso di
licitazione privata e appalto concorso non si procede qualora il numero dei
candidati qualificati sia inferiore a tre, si riferisce testualmente alla
potenzialità degli offerenti qualificati per la partecipazione alla gara e non
all’effettività delle offerte presentate nella procedura selettiva medesima;
-
a seguito di pubblico incanto esperito in seconda fase ai sensi
dell’art. 76, comma 2, del D.P.R. 554/99 o con riferimento al pubblico incanto
ed alla licitazione privata in prima fase ai sensi dell’art. 69 R.D. 827/24 e
sempre che in tal caso il bando preveda la clausola di aggiudicabilità,
l’amministrazione è tenuta, in presenza di unica offerta valida, a procedere
all’aggiudicazione del contratto, salvo che non ricorrano eccezionali motivi
di pubblico interesse; detti motivi possono sostanziarsi nella verifica della
non congruità dell’offerta, nell’accertamento di carenze o irregolarità
nella procedura di gara ovvero nel venir meno dell’esigenza pubblica per la
quale è stata avviata la procedura concorsuale.