DETERMINAZIONE n. 1
dell'11 gennaio 2001
Profili
interpretativi in materia di varianti – art.25 della legge quadro e art.134
del regolamento di attuazione
Considerato in fatto
Sono pervenuti a questa Autorità i seguenti quesiti relativi alla normativa, legislativa e regolamentare, che disciplina le varianti.
a)
Il comune di Bologna chiede chiarimenti circa la presunta incongruenza
tra l’art.145 del Regolamento, che
disciplina l’autorizzazione della spesa per lavori in economia, e l’art.134,
che dispone in materia di variazioni ed addizioni al progetto approvato. Mentre
il primo di questi due articoli prevede che i lavori in economia siano
autorizzati dal responsabile del procedimento ovvero dalla stazione appaltante a
seconda della preventiva destinazione o meno delle relative somme nel quadro
economico di progetto a tal fine, l’art.134 del Regolamento si riferisce
invece all’approvazione, e non più all’autorizzazione, del responsabile del
procedimento in tutti i casi di varianti nei quali si utilizzano somme a
disposizione del quadro economico. I dubbi interpretativi si riferiscono
all’utilizzo di una terminologia giuridica diversa, in un caso
“autorizzazione” e nell’altro “approvazione”, in ipotesi similari.
b)
Il Comune di Bernareggio chiede rassicurazioni sulla legittimità del
ricorso ad una variante al progetto appaltato per i lavori di costruzione della
nuova scuola materna in caso d’incremento del numero dei nati e
dell’immigrazione. In realtà, tali dati, che non coincidono del tutto con
quanto previsto e registrato nel P.R.G., sono
stati raccolti e messi a disposizione dall’ufficio demografico. Sulla base
anche dell’intenzione espressa verbalmente dalla direttrice della scuola
materna privata presente nel territorio comunale di chiudere la struttura a
causa dell’accentuata carenza di personale, l’Amministrazione comunale
ravvisa in tali dati gli estremi di cui all’art.25,
comma 1, lett. b-bis della legge quadro, giustificativi del ricorso ad una
variante. In quest’ottica, il responsabile del procedimento chiede se sia
sufficiente, ai fini dell’ammissibilità della suddetta variante, il
riscontro, da parte dei progettisti e del direttore lavori, dell’incidenza
reale dell’incremento registrato e riferito all’aumento demografico e al
numero delle nascite sul progetto approvato, nonché dell’idoneità dei
parametri assunti in fase di stesura dello stesso progetto.
c)
Nell’ambito di un intervento di copertura della tribuna del campo
sportivo e durante l’esecuzione dei lavori di fondazione (peraltro oggetto di
una perizia di variante e suppletiva ai sensi dell’art.25,
comma 1, lett. b-bis della legge n.109/94 e s.m.i.), il Comune di Civita
Castellana chiede quale possa essere la procedura amministrativa legittima per
l’esecuzione di ulteriori opere, resesi necessarie a seguito
dell’imprevedibile scoperta di cavità del sottosuolo, ed in particolare modo
per la realizzazione di una serie di micropali in cemento armato, che da una
stima approssimativa comporteranno un’ulteriore spesa di £.100.000.000.
d)
L’ASIREG chiede un’interpretazione con riferimento ai commi 9,
seconda parte, e 10 dell’art.134 del
Regolamento, e precisamente se in tali ipotesi il responsabile del
procedimento debba procedere alle previste approvazioni senza la necessità di
approvazione della perizia di variante né da parte dell’organo decisionale
della stazione appaltante, né da parte dell’organo che ha approvato il
progetto.
e)
Il Compartimento della viabilità per l’Emilia-Romagna, organo
periferico dell’Ente Nazionale per le Strade (ANAS), formula una serie di
quesiti in materia di varianti, ricorrenti a causa del notevole lasso temporale
che spesso intercorre tra il momento nel quale l’intervento è programmato e
progettato da quello nel quale finalmente si dà concreto inizio
all’esecuzione con la compilazione e sottoscrizione da parte
dell’appaltatore del verbale di consegna. Ciò determina, infatti, il
mutamento, nel frattempo, di alcune esigenze urbanistiche nonché l’intervento
di varianti ai piani regolatori di alcune amministrazioni comunali, le quali,
nel corso dell’esecuzione ovvero all’inizio dei lavori, avanzano formali
richieste di varianti sostanziali al progetto da loro stesse inizialmente
approvato. Pertanto, il suddetto Compartimento pone il problema sia della
legittimità di tali proposte di variante, dettate da nuove e sopravvenute
esigenze urbanistiche non esistenti e quindi non prevedibili al momento
dell’approvazione del progetto, sia della loro ascrivibilità all’art.25,
comma 1, lett. b) della legge quadro, in considerazione della non
imputabilità alla stazione appaltante dei motivi che le hanno originate e della
non prevedibilità di simili circostanze in sede di redazione del progetto o
della consegna dei lavori. Infine, chiede a quale amministrazione (ANAS o
Comuni) siano ascrivibili i prevedibili maggiori costi di costruzione per
richieste di risarcimento danni da parte degli appaltatori per sospensione
parziale lavori ovvero a causa di redazione e approvazione di perizia di
variante tecnica e suppletiva.
f)
In seguito al rinvenimento di reperti archeologici di notevolissimo
valore (relitti di navi di età romana e medioevale) durante la costruzione di
un sottovia stradale da parte dell’ANAS, il Comune di Olbia chiede se
l’imprevisto ritrovamento possa essere considerato, ai sensi dell’art.25,
comma 1, lett. b-bis della legge n.109/94 e s.m.i., quale presupposto per
l’attivazione di una variante in corso d’opera relativamente ai lavori di
realizzazione del Museo Archeologico, che il comune sta conducendo su area
adiacente al cantiere dell’ANAS. Chiede, inoltre, se all’appalto in
questione, trattandosi di un’opera parzialmente finanziata con contributo
regionale, vada applicata la legge regionale sui lavori pubblici, in particolare
per quanto riguarda il limite massimo del 30% fissato per l’importo delle
perizie. Al riguardo, si precisa che l’eventuale realizzazione
dell’espansione del Museo Archeologico di Olbia attraverso una perizia di
variante e suppletiva richiederebbe la modifica di alcuni particolari
costruttivi nonché la variazione della destinazione d’uso del patio centrale
del Museo stesso, al fine di estendere la sua superficie espositiva, coprendolo
e rendendolo adatto alla conservazione ed esposizione dei relitti.
g)
In seguito all’approvazione di una variante del 17% per i lavori di
ristrutturazione del mercato commestibili, il Comune di Benevento chiede se sia
possibile produrre una perizia di variante di un ulteriore 3%, fino ad arrivare
ai limiti di legge del 20%, poiché durante la esecuzione dei lavori di restauro
dell’edificio in muratura è emersa la necessità di realizzare un ripristino
della struttura con presunti lavori non previsti e non prevedibili.
h) Nell’ambito dei lavori di costruzione del Centro di Ricerca e Formazione ad alta tecnologia nelle Scienze biomediche di Campobasso, L’Università Cattolica del Sacro Cuore chiede se sia legittimo considerare l’atto di indirizzo e coordinamento per l’esercizio delle attività sanitarie da parte delle strutture pubbliche e private (D.P.R. del 14.01.1997), la deliberazione della Giunta Regione Molise n.898 del 22 giugno 1998, che ha fatto proprio tale atto nonché la specifica direttiva adottata con delibera G.R. n.453 del 12.04.1999 alla stregua di “sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari”, così come previsto dall’art.25, lett. a) della legge 109/94 e s.m.i.. Queste norme, tra l’altro, definiscono i requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi minimi e gli standards dimensionali delle camere di degenza secondo nuovi criteri. Occorre precisare che il progetto generale dell’opera ha previsto una capacità complessiva di 316 posti letto ed una suddivisione in lotti. Il primo lotto dei lavori comprende, tra l’altro, la realizzazione di 80 posti letto complessivi, mentre un ulteriore finanziamento del Ministero della sanità consentirebbe, con l’intervento di una variante, l’attivazione di un complesso funzionale di 216 posti letto.
Considerato
in diritto
In tema di varianti, occorre
premettere che non ogni modificazione può ritenersi espressione della naturale
esecuzione dell’appalto, con conseguente applicazione dei criteri già
previsti contrattualmente per la disciplina del rapporto. La variante, infatti,
ha come necessario punto di riferimento e parametro di raffronto il progetto: le
relative modifiche non possono, quindi, essere tali da snaturarlo. Se le parti
realizzano un’opera totalmente diversa, la disciplina del rapporto non può più
essere individuata nel primitivo contratto di appalto, bensì nel successivo
negozio giuridico, anche se quest’ultimo non rechi patti diversi su alcuni
degli aspetti essenziali del contratto. In tal caso, si compie un’opera
necessariamente diversa da quella oggetto del precedente contratto.
In definitiva, la variante
deve avere carattere accessorio rispetto all’opera progettata e
contrattualmente stabilita; altrimenti si è in presenza non di una
modificazione del progetto, ma di un nuovo contratto.
La legge quadro ha
adottato una impostazione fondata sul divieto di ammissione di varianti ed ha
circoscritto, all’art.25, in maniera tassativa le ipotesi delle varianti in
corso d’opera.
Per quanto riguarda le varianti per sopravvenienze di fatto o di diritto e cause, impreviste ed imprevedibili, umane e naturali (art.25, comma 1, lett. a, b prima parte, b-bis, c), esse si rendono necessarie per il verificarsi di eventi che mutano il quadro di fatto, di diritto e tecnico considerato in sede di redazione del progetto esecutivo e del contratto.
Le varianti ammesse per
“esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e
regolamentari” sono le sopravvenienze di diritto che determinano la necessità
di adeguare l’opera per renderla utilizzabile allo scopo prefissato. In tal
caso, sorge la necessità di assicurare l’osservanza di nuove normative
intervenute nel frattempo, alle quali siano da adeguare le originarie previsioni
progettuali. Indubbiamente, i casi più recenti di sopravvenienze normative sono
quelli conseguenti alla legislazione sulla sicurezza dell’impiantistica
elettrica e idrico-sanitaria. Ovviamente, tale sopravvenienza deve intervenire
in un momento successivo a quello della conclusione del contratto.
La variante determinata da
eventi inerenti la natura e la specificità dei beni sui quali si interviene,
verificatisi in corso d’opera, ovvero da rinvenimenti imprevisti o non
prevedibili nella fase progettuale (art.25,
comma 1, lett. b-bis), riguarda il caso frequente in cui, durante
l’esecuzione dei lavori, vengano scoperti reperti o manufatti di interesse
storico o artistico che richiedono, per la loro salvaguardia, l’utilizzo di
tecniche o interventi particolari. Anche in tale ipotesi, deve trattarsi di
fatti sopravvenuti, imprevisti e non prevedibili.
Una fattispecie particolare
riguarda il caso di varianti determinate da errori od omissioni del progetto
esecutivo (art.25, comma 1, lett. d):
ai fini della loro ammissione, occorre che esse pregiudichino, totalmente o
parzialmente, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione. Non si
colpisce, dunque, l’errore o l’omissione del progettista in sé, ma solo se
procura pregiudizio all’opera.
L’approvazione di una variante per errori od omissioni del progetto esecutivo comporta la conseguente responsabilità del professionista incaricato della progettazione che “ne risponde per intero per i danni subiti dalle stazioni appaltanti”, che vanno dai costi per riprogettare l’opera a quelli necessari per eseguire le varianti, al maggior tempo occorrente per la realizzazione nonché a qualsiasi altro nocumento economico conseguente alla variante. Ciò riguarda ogni progettista, interno o esterno, del progetto esecutivo.
Inoltre, se le varianti determinate dall’errata progettazione eccedano il quinto dell’importo originario del contatto, vi è la risoluzione di quest’ultimo, con indizione di nuova gara.
Il
limite del quinto dell’importo originario del contatto è previsto dal comma
4 dell’art.25 solo per le varianti conseguenti ad errori od omissioni del
progetto esecutivo, mentre la primitiva stesura dell’art.25 della legge
Merloni prevedeva espressamente il limite quantitativo del quinto per tutte le
varianti. L’assenza di un limite quantitativo per le altre varianti, in
considerazione del loro carattere oggettivo, implica il rischio che sotto il
nome di variante venga a confluire di tutto, e non solo quantità notevolmente
maggiori o minori, quanto anche lavori diversi per qualità e categorie. Allora,
nell’ipotesi di sopravvenienze che rendano necessaria la realizzazione di
un’opera totalmente diversa o in quantità notevolmente minori o maggiori, non
si è in presenza di una variante in senso proprio, data la difformità
nell’oggetto. Si è di fronte, invece, ad un’altra pattuizione in senso
formale e talvolta anche sostanziale. Queste varianti assumono la consistenza di
altri lavori.
L’art.134,
comma 4, del regolamento di attuazione prevede che, qualora per uno dei casi
previsti dalla legge quadro, sia necessario introdurre, durante l’esecuzione
dei lavori, varianti o addizioni non previste nel contratto, il direttore dei
lavori, sentiti il responsabile del procedimento ed il progettista, promuove la
redazione di una perizia di variante suppletiva, indicandone le ragioni alla
stazione appaltante. In tal caso, l’appaltatore ha l’obbligo di eseguire
tutte le variazioni ritenute opportune dalla stazione appaltante, e che il
direttore dei lavori gli abbia ordinato, purché queste non mutino
sostanzialmente la natura dei lavori compresi nell’appalto.
In
assenza di una definizione del concetto di variazione sostanziale, la
giurisprudenza ha ravvisato tale natura e portata nel progetto che, rispetto al
precedente, riduca la volumetria in modo rilevante ad un punto tale da
attribuirgli un carattere radicalmente nuovo. In altri casi, è stata presa in
considerazione la traslazione di alcuni metri della localizzazione dell’opera.
Le varianti al progetto non devono in alcun modo mutare essenzialmente la natura
delle opere per le quali è stato indetto l’appalto.
Parimenti alla realizzazione
di opere accessorie, che non mutano l’essenza dell’opera, nel settore
dell’edilizia e dell’urbanistica si considera variante non essenziale quella
che non modifichi la sagoma, le superfici utili e la destinazione d’uso della
costruzione ovvero che non modifichi le caratteristiche strutturali e funzionali
del fabbricato. Tuttavia, è rimesso all’interprete stabilire caso per caso il
valore dell’incidenza della variante sul singolo progetto.
Per quanto concerne il regime
autorizzatorio, il comma 9 dell’art.134
dispone che gli ordini di variazioni devono fare espresso riferimento
all’intervenuta superiore approvazione, salvo il caso descritto al comma 3,
primo periodo del medesimo articolo. Qualora le perizie di variante, corredate
dei pareri e dei nulla osta necessari, comportino la necessità di
un’ulteriore spesa rispetto a quelle previste nel quadro economico del
progetto già approvato, sono approvate dall’organo decisionale della stazione
appaltante. Diversamente, il responsabile del procedimento approva direttamente
le varianti, a condizione che queste non alterino la sostanza del progetto.
L’ultimo comma dell’art.134 prevede anche ipotesi di responsabilità
del personale che ordini varianti senza avere ottenuto la preventiva
autorizzazione.
In
materia di varianti, occorre riferirsi anche a quanto stabilito nella Determinazione
di questa Autorità del 9 giugno 2000 n.30, la quale, oltre a ribadire la
tassatività delle ipotesi di ricorso a variazioni contrattuali, segnala la
possibilità di procedere mediante trattativa privata, ai sensi dell’art.24,
comma 1, lett. a) della legge n.109/94 e s.m.i., anche utilizzando gli
eventuali ribassi d’asta al fine del completamento dell’opera appaltata, nel
pieno rispetto del principio di economicità dell’azione amministrativa.
·
Il regime di ammissione delle
varianti è di natura autorizzatorio. Al
riguardo, l’art.134
del regolamento di attuazione stabilisce, da un lato, la preventiva
approvazione della stazione appaltante o del responsabile del procedimento
(commi 1, 9 e 10) e, dall’altro, la regolare autorizzazione delle variazioni o
addizioni al progetto (comma11). Pertanto, le varianti in corso d’opera sono
disposte dal direttore dei lavori, solo in quanto siano state autorizzate
dall’organo decisionale della stazione appaltante, qualora comportino la
necessità di ulteriore spesa rispetto a quella prevista nel quadro economico
del progetto approvato, ovvero dal responsabile del procedimento, negli altri
casi, e sempre che non alterino la sostanza del progetto.
·
Sembra da escludere, con
riferimento alla questione prospettata dal Comune di Bernareggio, che si possa
procedere ex art.25, comma 1, lett. b-bis
della legge quadro ad una variante del contratto di appalto per i lavori di
costruzione della nuova scuola materna in relazione al solo incremento del
numero delle nascite e dell’immigrazione. Tali dati, peraltro solo
parzialmente non coincidenti con le previsioni contenute nel P.R.G., non
integrano gli estremi di cui alla suddetta lettera dell’art.25, che prevede la
sopravvenienza di eventi, pur sempre imprevisti ed imprevedibili, inerenti la
natura e specificità dei beni sui quali si interviene. Inoltre, l’ipotesi
delle paventata chiusura di una scuola materna nel territorio comunale non può
in alcun caso giustificare il ricorso ad una variante. Tutt’al più, è
possibile configurare una richiesta di variante nell’ esclusivo interesse
dell’amministrazione, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo. Tuttavia,
l’ammissibilità di tale
variante, finalizzata al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità, è
in ogni caso subordinata al rispetto di determinati requisiti: non deve
comportare modifiche sostanziali al progetto approvato, deve essere motivata da
obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e
imprevedibili al momento della stipula del contratto e, infine,
l’importo in aumento relativo a tale variante non può superare il 5%
dell’importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma
stanziata per l’esecuzione dell’opera. Altrimenti, in assenza dei suddetti
presupposti, si ritiene opportuno seguire l’orientamento già espresso
dall’Autorità nella Determinazione n.30/2000 e considerare la possibilità
del ricorso alla trattativa privata, ai sensi dell’art.24,
comma 1, lett. a) della legge quadro.
·
La imprevedibile scoperta di
cavità del sottosuolo, nell’ambito di un intervento di copertura della
tribuna del campo sportivo e durante l’esecuzione dei lavori di fondazione già
oggetto di una perizia di variante e suppletiva, non può integrare gli estremi
per la configurabilità di una variante ex art.25, comma 1, lett. b-bis, bensì
quelli previsti dalla lett. c) del comma 1, qualora si possa ricorrere al motivo
della sorpresa geologica. Altrimenti, tale fattispecie ricadrebbe, invece,
nell’ipotesi dell’errore od omissione progettuale, secondo quanto previsto
dalla lett. d) del medesimo comma.
·
Tanto nel caso prospettato
nella seconda parte del comma 9 dell’art.134
del regolamento quanto in quello prospettato al comma 10, e cioè
relativamente ai casi in cui non ci sia la necessità di ulteriore spesa
rispetto a quella prevista nel quadro economico del progetto approvato, il
responsabile del procedimento deve procedere alle previste approvazioni, senza
la necessità di approvazione della perizia di variante né da parte
dell’organo decisionale della stazione appaltante né da parte dell’organo
che ha approvato il progetto.
·
La serie di quesiti formulati
dal Compartimento ANAS dell’Emilia Romagna attiene alla richiesta diffusa di
presunte varianti sostanziali al progetto inizialmente approvato, in
considerazione di nuove esigenze urbanistiche intervenute nel notevole lasso
temporale che spesso intercorre tra il momento della programmazione e
progettazione e quello dell’inizio dell’esecuzione. Se nel frattempo siano
addirittura intervenute modifiche ai singoli piani regolatori, le varianti
possono essere richieste ai sensi dell’art. 25, comma 1, lett. a) della legge
quadro, che prevede nuove esigenze “derivanti da sopravvenute disposizioni
legislative e regolamentari”. Tuttavia, occorre verificare se tali varianti
(come nel caso esemplificativo dello spostamento di uno svincolo in differente
località in dipendenza di un diverso piano di traffico per la presenza di una
erigenda infrastruttura sociale) assumono una veste sostanziale, rischiando
quindi di snaturare il progetto approvato, mediante la realizzazione di
un’opera radicalmente diversa. In
tal caso, infatti, non si è più in presenza di una variante in senso proprio,
data la difformità dell’oggetto, bensì di variante che assume la consistenza
di altro lavoro. Pertanto, in simili circostanze, non troverebbe applicazione
l’art.25 della legge quadro.
·
Il rinvenimento di reperti
archeologici di notevolissimo valore quali, nella fattispecie in esame, alcuni
relitti di navi di età romana e medioevale, può facilmente giustificare
l’attivazione di una variante richiesta ai sensi dell’art.25, comma 1, lett.
b-bis della legge quadro. Tuttavia, gli eventuali lavori realizzabili con tale
perizia di variante e consistenti nell’espansione del Museo Archeologico del
Comune di Olbia attraverso la modifica di alcuni particolari costruttivi nonché
la variazione della destinazione d’uso del patio centrale del Museo stesso, al
fine di estendere la sua superficie espositiva, rischiano di integrare gli
estremi di una variante sostanziale e di snaturare il progetto esecutivo
iniziale, che deve pur sempre costituire il necessario punto di riferimento. Al
riguardo, l’art.134, comma 9 del regolamento di attuazione prevede
l’approvazione delle perizie di variante “sempre che non alterino la
sostanza del progetto”. Pertanto, l’ammissibilità della suddetta variante
è comunque subordinata alla verifica del rispetto sostanziale di quanto
originariamente previsto nel progetto esecutivo. Per quanto riguarda, invece,
l’individuazione della legge applicabile in caso di un’opera parzialmente
finanziata con contributo regionale, l’art.1, comma 2 del regolamento afferma
la propria applicazione “per i lavori finanziati in misura prevalente con
fondi provenienti dallo Stato” e il comma 3 dello stesso articolo stabilisce
che le disposizioni del regolamento debbano comunque essere applicate anche ai
lavori finanziati dalla Regione, fino a quando non avranno adeguato la propria
legislazione ai principi desumibili dalla legge quadro.
· In seguito all’approvazione di una prima variante per i lavori di ristrutturazione del mercato del Comune di Benevento, la richiesta di un’ulteriore perizia di variante, determinata dalla necessità di realizzare con presunti lavori non previsti e non prevedibili un ripristino della struttura durante l’esecuzione dei lavori di restauro dell’edificio in muratura, rischia di configurarsi alla stregua di un errore o di un’omissione progettuale, ai sensi dell’art.25, comma 5-bis. Quest’ultimo comma considera, infatti, errore o omissione di progettazione ”l’inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali”. Per confutare un simile dubbio, avvalorato dalla contiguità temporale con cui sono state richieste entrambe le varianti, sarebbe opportuno l’esame delle relazioni predisposte dal responsabile del procedimento, ai sensi dell’art.134, commi 7 e 8 del regolamento di attuazione. Si sottolinea, infine, che il limite del quinto dell’importo originario del contratto è espressamente previsto dal comma 4 dell’art.25 solo per le varianti conseguenti ad errori od omissioni del progetto esecutivo, e non più per tutte le varianti come nella precedente stesura della legge Merloni.
· Nel caso in cui in corso di esecuzione dei lavori sia erogato un ulteriore finanziamento dal Ministero della sanità per l’esigenza di adeguare strutture ospedaliere a nuovi standards dimensionali disposti da norme regolamentari, è consentita l’adozione di una perizia di variante e suppletiva dell’opera.
Il Segretario Il Presidente