DETERMINAZIONE
N. 22/2002
del
30 luglio 2002
Premesso
Sono
pervenuti all’Autorità numerosi quesiti riguardanti la legittimità di
procedure di realizzazione di opere pubbliche in deroga alle disposizioni
contenute nella legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m. I quesiti in particolare
fanno riferimento ad alcune gare di appalto, caratterizzate dal fatto che la
Stazione Appaltante affida all’iniziativa privata il compito di realizzare con
capitale privato opere pubbliche o di interesse pubblico, previa la vendita del
terreno pubblico all’impresa aggiudicataria, con spese a carico dell'impresa
medesima, la quale resta proprietaria dell’immobile, con il solo vincolo della
destinazione dell’opera al servizio pubblico, e percepisce un canone di
affitto da parte dell’Amministrazione conduttrice dell’edificio.
Trattasi
di modelli giuridici non riconducibili né allo schema della concessione di
costruzione e gestione né a quello del project financing, atteso che difettano
i requisiti caratterizzanti questi istituti (durata della concessione, assenza
di progettazione preliminare, inserimento dell’opera nella programmazione
triennale, predisposizione di un piano economico finanziario).
In
ordine a simili fattispecie, l’Autorità ha espresso i propri avvisi in più
occasioni, ma data l’importanza che hanno le questioni sollevate ritiene
opportuno adottare una determinazione che, alla luce di quanto già affermato e
di nuove considerazioni, possa costituire un inquadramento generale della
problematica in esame.
Considerato
La
questione giuridica principale sottesa alle fattispecie in esame consiste nel
verificare la legittimazione delle Amministrazioni Pubbliche a realizzare opere
pubbliche o di pubblico interesse mediante schemi procedimentali differenti
rispetto a quelli specificamente disciplinati dalla legge 11 febbraio 1994,
n.109 e s.m.
E’
basilare principio che l’attività della PA si correla a norme primarie e
secondarie che la finalizzano e la funzionalizzano secondo fasi procedimentali
tese ad assicurare il perseguimento degli interessi generali,
attraverso una ben strutturata sequenza procedimentale che, nel caso di
attività contrattuale, è quella dell’evidenza pubblica.
Ne
segue che, una volta accertato che l’operazione finalizzata alla realizzazione
di un’opera pubblica o di pubblico interesse è qualificabile come lavoro
pubblico, ai sensi dell'art.2 della legge
109/94 e s.m., è la stessa legge quadro e, più in generale, la normativa
pubblicistica in materia, comprensiva altresì delle leggi settoriali
concernenti specifici tipi di lavori o di opere pubbliche, cui occorre fare
riferimento per individuare gli ambiti tipologici entro i quali effettuare la
scelta del contratto da utilizzare.
L'art.
19, comma 1, della L.109/94 restringe espressamente le tipologie
contrattuali a due sole ipotesi. Secondo tale norma, infatti, «i lavori
pubblici di cui alla presente legge possono essere realizzati esclusivamente
mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, salvo i
lavori in economia di cui all'art. 24
comma 6». La disposizione contiene, quindi, un’elencazione tassativa dei
tipi di contratto ammessi ed esclude, con riferimento alla realizzazione di un
lavoro pubblico, l’utilizzazione di differenti moduli negoziali. È, inoltre,
significativa l’aggiunta nel testo della norma, ad opera dell’art.3,
co.3, della legge 18 novembre 1998, n.415 dell’avverbio
“esclusivamente”, con la conseguenza che i due moduli enucleati nella norma
costituiscono gli unici strumenti cui è possibile ricorrere, risultando
inammissibile che la scelta del tipo contrattuale resti affidata al prudente
apprezzamento della pubblica amministrazione, la quale sarebbe in definitiva
arbitra di decidere se applicare o meno la legislazione sui lavori pubblici e,
quindi, per le opere c.d. sopra soglia, se sottostare o meno alla concorrenza
comunitaria.
La
legge Merloni, peraltro, vincola la Pubblica Amministrazione non solo sotto il
profilo della scelta del modello contrattuale, ma anche in relazione agli
ulteriori aspetti afferenti, ad esempio, alla progettazione, ai requisiti
dell'impresa realizzatrice, alla direzione dei lavori, al collaudo. Si tratta,
infatti, di norme, ulteriormente specificate dai regolamenti contenuti nel
D.P.R. 21 dicembre 1999, n.554,
e nel D.P.R. 25 gennaio 2000, n.34, che
hanno natura imperativa e non possono essere derogate dall’autonomia
negoziale, proprio perché realizzano l’esigenza di assicurare il
perseguimento di interessi pubblici preminenti, quali l’efficienza e
l’efficacia, la tempestività, la trasparenza, la correttezza dell’agire
amministrativo in materia di opere e lavori pubblici e della libera concorrenza
tra gli operatori, ai sensi dell'art.1
della L.109/94 e s.m.
Ed
è, pertanto, evidente la conseguente inammissibilità di procedure
atipiche per la realizzazione di opere pubbliche o destinate ad un pubblico
servizio, atteso che il sistema e le modalità prescelti potrebbero avere
finalità o quantomeno produrre risultati elusivi della normativa interna e
comunitaria in tema di opere pubbliche.
Nel
caso di specie, appare evidente che la costruzione di un’opera con
caratteristiche predefinite dall’Amministrazione per soddisfare specifici
interessi pubblici qualifica ex se la natura pubblica dell’opera stessa, con
la conseguenza che a tale fattispecie si deve applicare la legge quadro sui
lavori pubblici.
La
fattispecie costruita dall’Amministrazione presenta, invece, marcate analogie
con l’acquisto di cosa futura, in
relazione al quale specificamente è stato affermato dal Consiglio di Stato, con
il parere n. 2/2000 reso nell’adunanza del 17 febbraio 2000, che sussistono
ben precisi limiti derivanti dalla disciplina pubblicistica che ha
procedimentalizzato l’agire della Pubblica Amministrazione.
Inoltre,
il legislatore ha espressamente previsto la possibilità del concorso
finanziario privato ma solo mediante l’uso degli istituti della concessione e
del project financing, restando escluso il ricorso a qualunque altro strumento
giuridico non tipizzato.
Per
le considerazioni sopra esposte, si esprime l’avviso:
-
non è consentito realizzare opere pubbliche o di pubblico interesse o
destinate ad un uso pubblico mediante schemi procedimentali differenti rispetto
a quelli specificamente disciplinati dalla legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m.,
e, più in generale dalla normativa di settore.