DETERMINAZIONE
N. 23/2002
del
30 luglio 2002
Valutazione
in contraddittorio delle offerte anomale in caso di lavori di importo
superiore a 5.000.000 di Euro ma inferiore al controvalore in Euro di
5.000.000 di DSP.
Riferimento
normativo: art. 21, comma 1bis,
Legge n. 109/1994 e s.m.i .- art. 89 D.P.R.
n. 554/1999.
Vista
la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici
Considerato
in fatto
E’
stata riproposta a questa Autorità la problematica relativa alla applicabilità
della valutazione in contraddittorio delle offerte anomale in caso di lavori
il cui importo a base d’asta risulti compreso tra la soglia di 5.000.000 di
ECU (riclassificata in 5.000.000 di Euro ai sensi dell’art.
1, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999), fissata dall’art.
21, comma 1bis, della Legge n. 109/1994, e quella del controvalore in Euro
di 5.000.000 di DSP, stabilita dall’art.
89 del D.P.R. n. 554/1999 e dalle direttive comunitarie.
Ritenuto
in diritto
Con
riferimento alla differenza fra quanto disposto dal comma
1bis dell’art. 21 della Legge n. 109/94 e s.m.i ed il limite indicato
dal d.P.R. n. 554/1999 si evidenzia quanto segue:
a)
l’art.
21
della suddetta Legge, al comma
1bis,
disciplina le offerte anomale, distinguendo gli appalti di lavori “di
importo pari o superiore a 5.000.000 di ECU”, per i quali è prevista la
valutazione delle offerte anomale sulla base delle giustificazioni presentate
a corredo dell’offerta economica, e gli appalti di lavori “di importo
inferiore alla soglia comunitaria” per i quali è previsto il meccanismo
dell’esclusione automatica;
b)
ai
sensi dell’art. 1, comma 4, del
Regolamento di attuazione, approvato con D.P.R. n. 554/1999, “in recepimento
della normativa comunitaria successiva alla Legge, gli importi espressi in ECU
nella stessa Legge devono intendersi espressi in Euro” e pertanto il limite
fissato dall’art.
21, comma 1bis
della Legge n. 109/1994 per la valutazione in contraddittorio delle offerte
anomale viene riclassificato in 5.000.000 di Euro;
c)
il
D.P.R. n. 554/1999, all’art. 89, fissa
le norme procedurali da seguire in caso di aggiudicazione al prezzo più basso
e, a tal proposito, distingue: gli appalti di importo “pari o superiore al
controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP” (fissato, a partire dal 1°
gennaio 2002, in Euro 6.242.028, secondo quanto stabilito da Ministero delle
Finanze con comunicazione pubblicata sulla G.U. n. 2 del 3 gennaio 2002 ) per
i quali si procede alla sospensione della gara per la successiva valutazione
delle offerte risultate anomale, e quelli “di importo inferiore al
controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP” (fino a Euro 6.242.028),
disponendo, in tale ultima fattispecie, solo in ordine all’ipotesi di
offerte ammesse inferiori a cinque, nel qual caso non si procede ad esclusione
automatica, ma a verifica di congruità, se taluna offerta risulta avere
carattere anormalmente basso.
Occorre
inoltre ricordare che la Direttiva 97/52/CEE, allo scopo di assicurare
coerenza tra le disposizioni comunitarie in tema di appalti pubblici ed i
contenuti dell’accordo concluso a Marrakesh nell’ambito dei negoziati
GATT, ha ridefinito la soglia di applicazione della disciplina comunitaria
fissata dalla Direttiva 93/37/CEE, elevandola da 5.000.000 di ECU al
controvalore in ECU/Euro di 5.000.000 di DSP.
E’
chiaro, quindi, che nasce un dubbio interpretativo circa l’applicabilità
della valutazione in contraddittorio delle offerte anomale a quegli appalti di
lavori il cui importo a base d’asta risulti compreso tra la soglia di
5.000.000 di ECU/Euro, fissata dall’art.
21, comma 1bis,
della Legge n. 109/1994, e quella del controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP,
stabilita dall’art. 89 del D.P.R. n.
554/1999 e dalle direttive comunitarie.
Al
riguardo si evidenzia, in primo luogo, che dal quadro normativo sopra
delineato emerge chiaramente che il riferimento ai DSP, contenuto nella
richiamata Direttiva 97/52/CEE, non trova riscontro nella legislazione
primaria italiana.
Un
espresso riferimento ai DSP, infatti, è presente solo nel citato art.
89 del Regolamento di attuazione approvato con D.P.R. n. 554/1999, che
contiene, peraltro, una indicazione frutto di errore materiale per la
inidoneità della sede normativa a modificare precetti della norma primaria,
tanto più che la stessa costituiva la fonte dei poteri di delegificazione
(regolamento delegato).
Quanto sopra affermato è reso ancora più evidente dalle recenti modifiche
apportate all’art.
21, comma 1bis,
della Legge n. 109/1994 dal c.d. “collegato infrastrutture” (ormai
definitivamente approvato ed in corso di pubblicazione sulla Gazzetta
Ufficiale), che ha sostituito il precedente riferimento, ivi contenuto,
all’importo pari o superiore “a 5.000.000 di ECU” con il riferimento
all’importo pari o superiore “al controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP”,
quale soglia per l’applicabilità della valutazione in contraddittorio delle
offerte anomale.
Poiché
per il principio della irretroattività della legge (art.
11 delle Disposizioni sulla legge in generale) tale modifica non può
che valere per il futuro, si deve logicamente dedurre che, fino all’entrata
in vigore del nuovo testo dell’art.
21, comma 1bis,
la soglia di riferimento per l’applicazione della valutazione in
contraddittorio delle offerte anomale vigente nell’ordinamento nazionale
resta quella di 5.000.000 di ECU/Euro.
In
tal senso sono orientati i c.d. bandi tipo redatti dall’Autorità
(pubblicati sul S.O. n. 18 alla G.U. n. 23 del 28 gennaio 2002), che indicano
la procedura da adottare relativamente alle offerte individuate quali
“anomale" a seconda che si tratti di appalti di importo inferiore a
5.000.000 di Euro oppure di importo pari o superiore a 5.000.000 di Euro.
Allo
stato attuale della legislazione in materia sono pertanto individuabili tre
fattispecie:
1.
lavori di importo inferiore a 5.000.000 di Euro, ai quali si applica
l’esclusione automatica delle offerte anomale, salvo l’ipotesi in cui il
numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque, nel qual caso non si
procede ad esclusione automatica, ma a verifica di congruità;
2.
lavori di importo compreso tra 5.000.000 di Euro ed il controvalore in
Euro di 5.000.000 di DSP (6.242.028 euro), ai quali si applica la valutazione
in contraddittorio delle offerte anomale prevista dalle direttive comunitarie,
ma non l’obbligo di pubblicazione del bando sulla GUCE;
3.
lavori di importo pari o superiore al controvalore in Euro di 5.000.000
di DSP (6.242.028 euro), ai quali si applica sia la valutazione in
contraddittorio delle offerte anomale sia l’obbligo di pubblicazione del
bando sulla GUCE, in conformità a quanto previsto dalle direttive
comunitarie.
In
base a quanto sopra considerato, si esprime l’avviso:
fino
all’entrata in vigore del nuovo testo dell’art.
21, comma 1bis,
della Legge n. 109/1994, come modificato dal c.d. “collegato
infrastrutture”, la soglia di applicabilità della valutazione in
contraddittorio delle offerte anomale resta fissata a 5.000.000 di Euro,
tenendo comunque conto della necessità che, al fine di evitare ogni
inconveniente, le stazioni appaltanti abbiano cura di prevedere tale clausola
nel bando di gara.