del
9 ottobre 2002
“Norme
acceleratorie del contenzioso - Accordo bonario sottoscritto ai sensi
dell’art. 31 bis della legge n.109/94 – Ipotesi di una risoluzione
‘parziale’ del contenzioso correlato all’iscrizione di riserve sui
documenti contabili”.
Premesso
che:
Con
comunicati in data 15 maggio e 4 giugno 2001 questa Autorità ha invitato i
responsabili dei procedimenti a trasmettere i verbali di accordo bonario
sottoscritti dalle amministrazioni aggiudicatici, ai sensi dell’art. 31 bis
della legge n.109/94, successivamente all’entrata in vigore del regolamento
di attuazione della legge quadro.
Dall’esame
di tali verbali di accordo bonario sono state rilevate alcune singolarità o
irregolarità applicative rispetto alla fattispecie prevista dalla vigente
normativa, che hanno formato oggetto di specifico approfondimento.
In
particolare, si è talvolta evidenziato - da parte della stazione appaltante -
un’utilizzazione anomala dell’accordo bonario, finalizzato non al
raggiungimento di un compenso omnicomprensivo a tacitazione di tutte le
riserve iscritte dall’Impresa nel registro di contabilità, bensì ad una
risoluzione parziale del contenzioso in atto con l’impresa aggiudicataria,
rinviando alla conclusione dei lavori un’ulteriore e complessiva
valutazione.
La
motivazione di una simile scelta è stata fondata sul fatto che alcune delle
riserve formalmente iscritte erano diretta conseguenza (in quanto incentrate
sul calcolo degli oneri conseguenti ad una protratta gestione) di lamentati
eventi imprevedibili ed ‘eccezionali’ che avevano significativamente
rallentato l’esecuzione dei lavori nella fase di avvio dell’appalto,
mentre altre concernevano fatti “oggettivi ed oramai definiti”.
Per
le prime, ritenendo che un recupero di produttività nel prosieguo
dell’appalto avrebbe finito col ridimensionare le richieste dell’impresa,
la stazione appaltante aveva perciò stabilito (d’intesa con l’affidatario)
il rinvio dell’esame all’atto dell’ultimazione dei lavori, mentre per le
seconde – considerando che fossero state superate le ragioni di doglianza
dell’impresa – era stata attivata la procedura di cui all’art.
31 bis
della legge n.109/94, pervenendo ad un accordo bonario che tacitava solo
alcune delle riserve iscritte - sino ad allora - sui documenti contabili.
A
tale proposito, e con riferimento a quanto rilevato in un caso specifico, vi
è però da aggiungere che la scelta di rinviare la discussione alla fase
consuntiva ha dato anche luogo, nel corso dell’iniziale esperimento di
accordo bonario, allo stralcio di quelle riserve che - pur riguardando fatti
all’epoca definiti – non avevano trovato, in prima battuta, una soluzione
accettabile per entrambe le parti.
In
esito ai preliminari esami, nei quali l’Autorità
rilevava l’anomalia di una siffatta procedura, veniva rappresentato
alla stazione appaltante interessata che nel caso in questione il ricorso
all’accordo bonario ‘parziale’, a prescindere da qualsiasi valutazione
di opportunità, non trovava conforto normativo ed esponeva comunque
l’amministrazione al rischio di dover affrontare un procedimento contenzioso
‘tradizionale’, in termini di tempi e di costi.
Tuttavia,
per esprimere un giudizio di merito sugli effetti prodotti dalla procedura
descritta – che fosse cioè suffragato anche da una ricognizione consuntiva
in ordine al rispetto concreto di quei criteri di efficacia, efficienza,
tempestività ed economicità ai quali deve improntarsi l’attività
tecnico-amministrativa in materia di lavori pubblici - è stato preso in esame
un caso ritenuto esemplare, disponendone il monitoraggio per quanto riguarda
il restante iter esecutivo, finalizzato ad accertare l’ulteriore evoluzione
del contenzioso.
All’atto della ultimazione dei lavori, la stazione appaltante ha comunicato che, in calce all’ultimo stato avanzamento lavori, l’impresa aveva iscritto ulteriori riserve (in numero quasi doppio di quelle sulle quali era stata imperniata l’iniziale procedura di risoluzione del contenzioso), richiamando per memoria anche quelle tacitate con l’accordo bonario, che venivano riproposte con riferimento al successivo iter realizzativo dell’appalto.
In
estrema sintesi, il nuovo quadro della situazione è risultato il seguente:
a) il contenzioso ‘accantonato’ all’atto del precedente tentativo di
accordo bonario, in luogo di ridimensionarsi - come nelle previsioni della
stazione appaltante - si è incrementato di circa il 50%;
b)
il contenzioso risolto bonariamente, perché attinente a fatti
oggettivi e definiti, si è riproposto nei medesimi termini durante il
prosieguo dell’appalto, producendo una richiesta che - anche sotto
l’aspetto economico – risulta equivalente a quella precedentemente
tacitata;
c)
l’ulteriore contenzioso ha superato ampiamente, per entità
economica, quello che aveva formato oggetto dell’iniziale tentativo di
accordo bonario.
Ritenuto
in diritto
Tanto
premesso, si ritiene opportuno analizzare più attentamente la fattispecie
dell’accordo bonario ‘parziale’, con riferimento alla sua possibile
utilità e, soprattutto, alla sua ammissibilità alla luce del quadro
normativo attualmente vigente.
Il
comma 1 dell’art. 31 bis della legge n.109/94 chiarisce che la formulazione
della proposta motivata di accordo bonario spetta al responsabile del
procedimento “qualora, a seguito dell’iscrizione di riserve sui
documenti contabili, l’importo economico dell’opera possa variare in
misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al 10 per cento dell’importo
contrattuale”.
Se
ne deduce che l’eventuale raggiungimento dell’accordo tra stazione
appaltante ed appaltatore, dovendo avere come precipua finalità quella di
evitare un incremento significativo del costo dell’opera, non può
intervenire solo su una parte del contenzioso venutosi a creare, senza quindi
che venga assicurata la certezza del predetto risultato.
Questo
concetto trova una espressa conferma nell’art.
149
comma 4 del D.P.R. n.554/1999, laddove si dispone che “Qualora l’appaltatore aderisca alla
soluzione bonaria prospettata dalla stazione appaltante… la sottoscrizione
(dell’accordo bonario) determina la definizione di ogni contestazione
sino a quel momento insorta”.
Nell’ambito
della procedura di accordo bonario non è quindi consentito rinviare ad una
fase successiva dell’appalto il tentativo di composizione delle riserve,
tanto nel caso in cui le stesse riguardino calcoli presuntivi di maggiori
oneri conseguenti ad una protrazione dei tempi di esecuzione (calcoli che sono
passibili di differente articolazione e sviluppo in relazione all’arco
temporale ed all’avanzamento dei lavori assunti come riferimento), quanto
nel caso in cui le parti non convengano sulle modalità di tacitazione di una
specifica doglianza iscritta nei documenti contabili.
Nella
ricorrenza di entrambi detti casi la stazione appaltante dovrà, pertanto,
procedere alla preliminare valutazione di ammissibilità e “non manifesta
infondatezza” delle riserve, formulando quindi una proposta di accordo
da sottoporre all’impresa anche se dovessero sussistere elementi per
ritenere che un giudizio reso in via consuntiva possa comportare modificazioni
nell’entità economica dell’importo offerto a tacitazione omnicomprensiva.
Quindi,
tutte le circostanze che hanno dato luogo all’iscrizione di riserve sui
documenti contabili in misura superiore ai limiti indicati dall’art.
31 bis
della Legge, devono essere considerate alla stregua di fatti oggettivi ed
oramai definiti, in ordine ai quali il responsabile del procedimento –
acquisite le relazioni del caso e sentito l’appaltatore - è tenuto a
formulare una proposta, riferita a quelle circostanze ed a quell’ambito
temporale, da intendersi come risolutiva in toto.
Resta
impregiudicata la possibilità di dare luogo alla procedura di accordo bonario
tutte le volte che le riserve iscritte dall’appaltatore raggiungano
nuovamente l’importo fissato dalla legge, così come espressamente disposto
dall’art. 149, comma 7 del D.P.R. n.554/1999.
L’anzidetta
disposizione normativa chiarisce che ciò risulta ammissibile allorché dette
riserve siano “ulteriori e diverse rispetto a quelle precedentemente
esaminate”: aldilà dell’ovvio significato per cui non si può
riproporre l’esame di una precedente richiesta dell’impresa, sia stata
essa tacitata o ritenuta inammissibile dalla stazione appaltante, ed aldilà
dello stretto tenore letterale della disposizione medesima, sembra di poter
trarre spunto per una riflessione in ordine alla possibilità che, nel corso
di uno stesso appalto, si manifestino - a più riprese - identiche occasioni
di controversia con l’appaltatore.
Se,
ad esempio, in corso d’opera viene attivata più volte la procedura di
accordo bonario, ma sempre in relazione a riserve incentrate sul calcolo degli
oneri per protratta gestione o fattispecie similari, non può che trarsi un
giudizio negativo sulla conduzione dell’appalto da parte
dell’amministrazione e, in particolare, ad opera dei soggetti investiti
della gestione tecnica ed amministrativa dell’appalto medesimo cui – pare
opportuno ricordarlo – possono essere addebitate le responsabilità
contabili, nel caso in cui dal loro operato derivi un danno per l’erario.
Dalle considerazioni svolte segue che:
il
ricorso, da parte delle stazioni appaltanti, ad un accordo bonario
‘parziale’ - limitato cioè alla risoluzione di alcune delle riserve
iscritte, rinviando alla fase conclusiva dell’appalto una valutazione
complessiva delle altre - non assicura i risultati voluti dal legislatore
ed è comunque precluso, stante la disposizione contenuta nell’art.
149,
comma 4, del D.P.R. n.554/1999;
qualora
le riserve riguardino circostanze suscettibili di differente apprezzamento
economico, se rapportate all’intero svolgimento dell’appalto, il
responsabile del procedimento – nella sua valutazione di ammissibilità
e fondatezza, nonché nella successiva formulazione della proposta di
accordo – deve comunque considerare le medesime circostanze alla stregua
di fatti oggettivi ed oramai compiuti;
la
possibilità di accedere più volte, nell’ambito dello stesso appalto,
alla procedura di accordo bonario risulta ammissibile solo allorché le
riserve analizzate siano ulteriori e diverse rispetto a quelle
precedentemente esaminate, come specifica il comma 7 dell’art.
149 del
D.P.R. n.554/99;
qualora
le riserve iscritte nei documenti contabili in una determinata fase
dell’appalto - già formanti oggetto di un precedente tentativo di
accordo - siano riconducibili ad una carente attività
tecnico-amministrativa della stazione appaltante e vengano riproposte
anche con riferimento al successivo iter realizzativo, il reiterato
ricorso alla procedura di cui trattasi non può che dar luogo ad una
negativa valutazione in ordine alla conduzione dell’appalto da parte dei
soggetti investiti della sua gestione e della connessa responsabilità
contabile, con i conseguenti addebiti nel caso in cui dal loro operato sia
desumibile un danno erariale.
Il
Presidente relatore