ATTO
DI REGOLAZIONE n. 51/2000
del
26 ottobre 2000
Offerte nella licitazione privata conseguente a proposta del promotore nel project financing
Il Comune di
Marciana Marina ha ricevuto una proposta, ai sensi dell’art. 37
bis
della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni,
dall’Associazione Temporanea d’Impresa CPL Concordia, in qualità di
promotore, avente ad oggetto la realizzazione e gestione del servizio di
distribuzione di GPL canalizzato nell’abitato comunale.
L’Amministrazione,
avendo ritenuto la proposta in questione di pubblico interesse e fattibile sotto
i profili indicati dall’art. 37 ter della legge stessa, ha indetto una
gara mediante licitazione privata da svolgere con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa per individuare i due migliori offerenti da
ammettere successivamente alla procedura negoziata con il promotore prevista
dall’art. 37 quater della legge quadro.
La gara è stata
effettuata sulla base del progetto preliminare presentato dal promotore, ai
sensi dell’art. 37 quater, comma 1, lett. a),
della predetta legge.
L’Amministrazione
comunale, a seguito di quanto disposto dalla Commissione giudicatrice
appositamente nominata per l’individuazione delle migliori offerte pervenute,
ha comunicato al Consorzio GST, partecipante alla gara stessa, la non ammissione
alla successiva fase della procedura negoziata in considerazione del fatto che
“non sono riconoscibili nell’offerta soluzioni tecniche alternative
migliorative della proposta del promotore nelle quali risiede l’unico ed
esclusivo scopo voluto dall’impianto normativo di cui all’art. 37
bis
e segg. della legge 109/94”.
Successivamente,
il Consorzio GST ha inviato una segnalazione a questa Autorità e, nel contempo,
ha diffidato l’amministrazione appaltante dal procedere all’ulteriore fase
della negoziazione del contratto con il promotore richiedendo la riammissione
del predetto Consorzio alla procedura di gara. Ciò perché l’esponente
ritiene che quanto asserito dalla stazione appaltante contrasta con lo spirito
della disciplina di cui trattasi che non pone in alcun modo l’obbligo per i
partecipanti alla licitazione privata di presentare proposte alternative sotto
il profilo progettuale, realizzativo, gestionale ed economico-finanziario.
Infatti, il Consorzio sostiene di aver presentato una proposta del tutto
omogenea rispetto a quella del promotore proprio perché ha ritenuto di poter
eseguire il progetto posto a base di gara a condizioni economicamente più
favorevoli per l’Amministrazione.
L’Autorità ha
chiesto al Comune di Marciana Marina di fornire i chiarimenti e le proprie
valutazioni sulla questione, corredate della documentazione relativa alla
procedura di gara.
Dall’esame di
detta documentazione si è potuto riscontrare che l’impresa esponente è stata
esclusa sulla base delle seguenti valutazioni:
- la gara di cui
all’art. 37 quater della legge 109/94 e s.m.i. ha come finalità
l’individuazione di proposte progettuali, realizzative, gestionali ed
economico-finanziarie alternative a quelle del promotore, mentre il Consorzio
GST ha presentato un’offerta assolutamente identica a quella del promotore, ad
eccezione della strutturazione finanziaria e del livello degli indicatori di
convenienza economica;
- il piano
economico-finanziario presentato dal concorrente si limita ad una riproduzione
di quello presentato dal promotore, con l’unica differenza del minor
contributo richiesto all’Amministrazione, fattore quest’ultimo che potrebbe
compromettere la stessa realizzabilità dell’opera.
Stante il
rilievo che riveste la questione in oggetto ed il coinvolgimento di molteplici
interessi del settore degli appalti pubblici, in conformità a quanto disposto
nel Regolamento sul funzionamento dell’Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici, l’Autorità stessa ha convocato un’audizione, che si è tenuta
presso la propria sede in data 26 luglio 2000 per discutere i seguenti punti:
- ambito di
valutazione dell’offerta da parte della stazione appaltante;
- maggiore
economicità e convenienza delle offerte che vengono presentate dall’offerente
nella gara di licitazione privata di cui all’art. 37
quater della legge
109/94 e successive modifiche ed integrazioni.
All’audizione
hanno partecipato rappresentanti del Comune di Marciana Marina e del Consorzio
GST.
L’amministrazione
comunale ha posto in evidenza l’opportunità di ottenere dall’Autorità un
chiarimento sulle modalità di svolgimento della gara e sulla funzione del
risarcimento che spetta al concorrente non aggiudicatario ai sensi dell’art.
37 quater, comma 5, della predetta legge quadro. Per quanto attiene a
quest’ultima questione, infatti, l’ente appaltante pone in rilievo che nel
caso si ritenesse ammissibile che un concorrente presenti un progetto identico a
quello del promotore potrebbe avere interesse a partecipare alla gara al solo
scopo di lucrare il rimborso previsto dalla norma suindicata. Tale perplessità
verrebbe meno solo se si ritenesse che i partecipanti alla procedura di gara per
l’affidamento della concessione debbano presentare soluzioni progettuali
diverse da quella del proponente e con essa confrontabili.
I rappresentanti
del Consorzio GST hanno confermato le considerazioni svolte nell’esposto
suddetto aggiungendo che le perplessità della stazione appaltante in merito
alla diminuzione del contributo richiesto all’amministrazione sono infondate
in quanto detta diminuzione offerta dal Consorzio si basa sulla correttezza
della formulazione del piano economico-finanziario rispetto alle previsioni
contenute nel bando di gara e nella relativa convenzione.
CONSIDERAZIONI
DELL’AUTORITÀ
Va
preliminarmente precisato che l'intervento di questa Autorità è finalizzato a
stabilire l'osservanza della disciplina legislativa e regolamentare, soprattutto
in presenza di norme che possono ingenerare dubbi applicativi come nella
fattispecie in esame, al fine di garantire il rispetto dei principi generali di
cui all'art. 1, comma 1, della legge 109/94 e successive modificazioni.
La prima
questione che si pone all’esame di questa Autorità, inerisce al contenuto
dell’offerta presentata dal concorrente alla licitazione privata prevista
dall’art. 37 quater, lettera a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
successive modificazioni. In particolare, si vuole stabilire se la stessa possa
o debba contenere varianti al progetto posto a base di gara.
E’ opportuno
al riguardo considerare che con la legge quadro sui lavori pubblici il
legislatore non ha provveduto a delineare un istituto giuridico autonomo ed
autosufficiente per il project financing, bensì ha scelto di
introdurre detto sistema di realizzazione delle opere pubbliche innestandolo su
quello proprio della concessione, come risultante dalle modifiche alla legge
stessa intervenute nel corso degli ultimi anni.
Occorre,
pertanto, muovere dall’esame della disciplina che il legislatore ha dettato
per quest’ultima, in particolare per quanto attiene alla fase
dell’aggiudicazione della concessione mediante licitazione privata con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’art. 20,
comma 2, della legge 109/94 e s.m.i. espressamente prevede che “le concessioni
di cui all’art. 19 sono affidate mediante licitazione privata, ponendo a base
di gara un progetto preliminare corredato, comunque, anche degli elaborati
relativi alle preliminari essenziali indagini geologiche, geotecniche,
idrologiche e sismiche; l’offerta ha ad oggetto gli elementi di cui
all’articolo 21, comma 2, lett. b), nonché le
eventuali proposte di
varianti al progetto posto a base di gara…”.
Inoltre,
l’art. 85, comma 2, del D.P.R. 554/99 prescrive che “le amministrazioni
aggiudicatici possono prevedere la facoltà per i concorrenti di inserire
nell’offerta la proposta di eventuali varianti al progetto posto a base di
gara, indicando quali parti dell’opera o del lavoro è possibile variare e a
quali condizioni”.
L’adozione del
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa tende a dare
all’aggiudicazione caratteristiche di elasticità, contrapponendosi a criteri
meramente automatici e stimolando un confronto concorrenziale fra imprese basato
non unicamente sul prezzo migliore, ma sulla vantaggiosità complessiva
dell’offerta, combinata alle soluzioni tecniche proposte, che tenga
soprattutto conto del rapporto costo-benefici.
Dalla lettura
delle norme anzidette appare inoltre con chiarezza che, relativamente alla gara
per l’aggiudicazione della concessione, il legislatore ha ammesso la facoltà
per i partecipanti di presentare offerte comprensive di varianti al progetto
preliminare posto a base di gara. Trattasi, comunque, di una mera facoltà per
il concorrente e non di un obbligo come si deduce facilmente dall’uso dei
termini “possono” ed “eventuali”.
Facoltà
peraltro sempre ammessa salvo il caso in cui l’amministrazione espressamente
non la escluda, con apposita clausola del bando, qualora abbia interesse a che
l’opera sia realizzata esclusivamente con le caratteristiche previste dal
progetto preliminare posto a base di gara.
Preso atto,
quindi, che modifiche al progetto preliminare possono essere presentate
nella procedura di licitazione privata in relazione alle concessioni, occorre
ora esaminare come operi detta facoltà nel caso dello speciale procedimento di
affidamento della concessione di cui all’art. 37
quater della legge
109/94 e s.m.i..
Occorre in primo
luogo osservare che, ai sensi degli artt. 37 bis e segg. della legge
quadro, esaurita la fase della presentazione della proposta da parte del o dei
promotori e dell’individuazione di quella ritenuta di pubblico interesse da
parte dell’Amministrazione, si apre la fase negoziale che ha ad oggetto
l’affidamento della concessione, comprensiva della progettazione definitiva,
della progettazione esecutiva, dell’esecuzione e della gestione dell’opera
oggetto della proposta stessa.
A tal fine,
l’art. 37 quater, comma 1, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n.
109 e successive modificazioni espressamente prevede che le amministrazioni al
fine di aggiudicare mediante procedura negoziata la relativa concessione di cui
all’articolo 19, comma 2, della stessa legge, procedono per ogni proposta
ritenuta di pubblico interesse “ad indire una gara da svolgere con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 21, comma 2,
lett. b), ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal
promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle
amministrazioni stesse, nonché il valore degli elementi necessari per la
determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure
previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore”.
Lo stesso
articolo alla lettera b) prevede, inoltre, che la concessione si aggiudica
“mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti
presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lettera a),; nel
caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata
si svolge tra il promotore e questo unico soggetto”.
Appare del tutto
evidente che il collegamento tra project financing e concessione è stato
enfatizzato in via diretta dalle disposizioni in commento prevedendo una
speciale procedura per l’affidamento della concessione nell’ipotesi in cui
la realizzazione dell’opera sia proposta da un promotore. In particolare il
procedimento di selezione mediante licitazione privata con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa dei due concorrenti da invitare
successivamente alla procedura negoziata richiama lo stesso strumento
concorsuale individuato per l’aggiudicazione della concessione dall’art. 20,
comma 2, sopra richiamato.
Va, tuttavia,
opportunamente sottolineato che il procedimento di affidamento della concessione
nelle operazioni di project financing si snoda attraverso due fasi
distinte: la prima è costituita da una licitazione privata secondo il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa; la seconda da una procedura
negoziata tra il promotore e i due soggetti che hanno presentato le due migliori
offerte nella licitazione privata suindicata.
Diverso è
quindi il momento dell’aggiudicazione della concessione che, relativamente
alle operazioni in project financing, a iniziativa di promotore avviene
solo al termine della procedura negoziata. E diversa è anche la funzione della
procedura di licitazione privata che, sempre nei procedimenti su iniziativa del
promotore, è utilizzata dall’Amministrazione al solo scopo di selezionare le
offerte che potranno confrontarsi con quella del promotore nella futura
procedura negoziata.
Tenuto conto
delle suesposte differenze esistenti tra le due forme di licitazione privata
previste per le procedure ad iniziativa della pubblica amministrazione e per
quelle ad iniziativa dei privati, si tratta ora di esaminare in relazione a
quest’ultima quale possa essere il contenuto dell’offerta del concorrente
alla licitazione privata.
Dovrà
stabilirsi, quindi, sia in relazione al subprocedimento della gara che a quello
della procedura negoziata, se le offerte debbano o possano diversificarsi dalla
proposta del promotore soltanto per quanto attiene l’offerta economica (prezzo
richiesto o prezzo che il concorrente è disposto a corrispondere, ex art. 87,
c.1 lett. a), e b)), o se possano differenziarsi anche sotto altri profili,
quali l’intera organizzazione della gestione, sul presupposto di un diverso
piano finanziario o, addirittura, relativamente allo stesso progetto posto a
base di gara.
Bisogna innanzi
tutto ricordare che il progetto proposto dal promotore è stato fatto proprio
dall’amministrazione a seguito del procedimento di valutazione di cui
all’art. 37 ter della legge quadro, che può anche aver imposto
modifiche al progetto inizialmente proposto.
Non essendo la
fase della licitazione privata di cui trattasi, come sopra ricordato,
finalizzata alla scelta dell’aggiudicatario finale, ma unicamente a
selezionare le due migliori offerte economicamente più vantaggiose al fine
successivamente di porre in essere la fase della procedura negoziata fra le
stesse ed il promotore, si potrebbe ritenere che, sulla base dei principi
generali relativi al sistema della licitazione privata stessa, è da ritenersi
legittima l’offerta di un concorrente che formuli unicamente proposte
economiche migliorative rispetto a quella del promotore.
Inoltre, nel
caso in cui il concorrente modifichi l’organizzazione della gestione in
relazione all’opera da realizzare, con ciò modificando il valore degli
elementi per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa
posti a base della gara, sarà necessario, come stabilito dall’atto di
regolazione n. 34/2000 di questa Autorità, che esso presenti un piano
economico-finanziario asseverato da un istituto di credito “in quanto
l’attività di asseveramento è volta ad assicurare in primo luogo la coerenza
del piano economico-finanziario in relazione agli elementi di cui all’art. 85,
comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.”
Per quanto
attiene poi alla possibilità di proporre varianti progettuali occorre operare
una distinzione tra le due fasi in cui si articola il procedimento in esame.
Se si ammettesse
nella fase della licitazione privata che i singoli partecipanti possano
introdurre modifiche progettuali, si potrebbe finire per snaturare il progetto
posto a base di gara o comunque per non renderlo comparabile con quello
originario. Ciò, invece, risulta possibile nella fase della procedura negoziata
dove il progetto del promotore viene messo a confronto con quelli dei
concorrenti selezionati precedentemente, mediante l’apertura di un dialogo
competitivo multiplo e flessibile, non limitato dalla struttura formalmente più
rigida della licitazione privata.
In conclusione,
è da ritenersi che non vi sia alcun obbligo per i partecipanti alla licitazione
privata di presentare un’offerta contenente varianti al progetto posto a base
di gara, ma che la possibilità di varianti sia una facoltà attribuita agli
stessi dalla legge e dal regolamento attuativo, esercitabile nella fase della
procedura negoziata anche relativamente alla sola individuazione del prezzo
richiesto od offerto ai sensi dell’art. 81, co. 1 lett. a), e b) del D.P.R. n.
554 citato.
Altra questione
di particolare interesse, infine, appare quella relativa al meccanismo previsto
dal legislatore per il rimborso per le spese sostenute dal promotore o dai
concorrenti nel caso in cui uno di essi non risulti aggiudicatario.
Detto meccanismo
ha lo scopo di incentivare la promozione di opere pubbliche nei soggetti
privati.
Tuttavia, appare
opportuno sottolineare che, se per quanto riguarda il caso del promotore che non
risulti aggiudicatario, il meccanismo di rimborso previsto dall’art. 37
quater
trova il proprio fondamento negli oneri che sicuramente il promotore stesso avrà
sostenuto per la elaborazione della proposta, non altrettanto chiaro risulta lo
spirito della norma quando disciplina l’ipotesi del promotore che risulti
aggiudicatario.
Infatti, in
quest’ultimo caso è previsto che esso debba versare al primo e al secondo in
graduatoria della licitazione privata le spese sostenute per la predisposizione
della proposta e nelle misure rispettivamente del 60% e del 40%. Ora, da un
lato, il rimborso di cui trattasi potrebbe essere ben superiore rispetto alle
spese sostenute che non sono ovviamente in nessun modo equiparabili a quelle del
promotore, poiché non comprendenti gli oneri di promozione dell’opera;
dall’altro, può apparire anomalo che, nel caso di aggiudicazione ad altro
concorrente, la legge abbia previsto unicamente un rimborso per il promotore,
nulla spettando al secondo concorrente
individuato nella licitazione privata.
Una ratio
della norma, peraltro, va individuata nello scopo di incentivare la massima
partecipazione alle procedure in project financing di concorrenti diversi
dal promotore, al fine di instaurare con quest’ultimo un confronto
concorrenziale dal cui esito l’amministrazione, e quindi la collettività, può
ricavare utile beneficio. Confronto concorrenziale effettivo rispetto alla
proposta del promotore, che è incentivato proprio dalla natura, ritenuta
penalizzante, del secondo classificato.
In ogni caso,
trattandosi di un meccanismo di rimborso automatico, cioè senza alcun vaglio
delle spese sostenute da parte dei concorrenti, esso opera a prescindere dal
fatto che i concorrenti abbiano o meno presentato nella propria offerta varianti
progettuali.
Sulla base delle
suesposte considerazioni, il Consiglio dell’Autorità delibera:
I partecipanti alla licitazione privata indetta sulla base della proposta del promotore (art. 37 quater, comma 1, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni) non sono tenuti nell’offerta a proporre varianti al progetto del promotore stesso posto a base di gara.
Ne
segue che anche il rimborso della spesa che non spetta automaticamente a tutti i
partecipanti alla gara non dipende dalla introduzione di varianti progettuali,
ma spetta senza che occorra alcun vaglio delle spese effettivamente sostenute.