del 16 maggio 2002.
"Trattative
private: offerte anomale"
Premesso
che:
sono pervenuti all’Autorità numerosi quesiti riguardanti l’applicabilità della procedura di esclusione automatica di cui all’articolo 21, comma 1bis della legge 109/1994 e s.m. alle gare informali che precedono l’affidamento a trattativa privata.
Considerato
L’articolo
21, comma 1bis della legge 109/1994 e s.m. – ultimo periodo – dispone:
“Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla
soglia comunitaria, l’amministrazione interessata procede alla esclusione
automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso
pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente
comma. La procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il
numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque.”
Pur
essendo inserita in un articolo esclusivamente dedicato all’asta pubblica ed
alla licitazione privata, detta disposizione ha fatto nascere perplessità circa
la sua applicazione anche nel caso di trattativa privata, questione che ha
carattere generale.
Preliminarmente
va osservato che la ratio della disciplina delle offerte anomale è quella di
tendere al contemperamento di due interessi: l’opportunità di assicurare
all’amministrazione l’aggiudicazione al prezzo più basso e l’esigenza di
impedire che offerte troppo esigue, apparentemente idonee a realizzare il
maggior risparmio di spesa, risultino in realtà poco convenienti, determinando
irregolarità nell’esecuzione e contenzioso spesso ampio e costoso.
Il
meccanismo di esclusione delle offerte ritenute incongrue costituisce pertanto
principio di carattere generale, volto a garantire la serietà del procedimento
e posto a garanzia dell’amministrazione in applicazione del più generale
principio secondo cui le parti, nella formazione del contratto, devono
comportarsi secondo la buona fede.
Il
diniego di assegnazione per eccessivo ribasso, infatti, tende al perseguimento
dell’interesse pubblico per la corretta esecuzione delle opere, dovendosi
evitare che le imprese, indotte ad elevare in misura abnorme i ribassi per
assicurarsi i lavori, tendano poi a riequilibrare il sinallagma contrattuale
frapponendo difficoltà in fase esecutiva, con inevitabili ricadute in termini
di corretta realizzazione delle opere e di rispetto dei tempi contrattuali; il
meccanismo di esclusione delle offerte anomale risulta pertanto coerente con lo
svolgimento di procedure di gara, ove l’osservanza dei principi fondamentali
che ad esso sovrintendono (della concorrenza fra gli imprenditori, della parità
di trattamento dei concorrenti nonché della continuità della gara), tende ad
assicurare il prezzo più congruo garantendo nel contempo la procedura da
interventi estranei o favoritismi.
La
trattativa privata può essere impiegata soltanto in casi particolari e, ai
sensi dell’articolo 24, comma 5, della Legge 109/1994 sopra citata, deve
essere preceduta da gara informale o ufficiosa; questa disposizione ha
l’intento di procedimentalizzare anche la trattativa privata.
Pur
se la giurisprudenza amministrativa è da tempo orientata ad applicare alle
cosiddette gare informali tutti i principi (par condicio, segretezza delle
offerte…) elaborati con riferimento alle gare ad evidenza pubblica, ed anche
se la giurisprudenza penale ritiene configurabile anche nelle gare informali il
reato di turbativa d’asta, tuttavia va evidenziato che il meccanismo di
esclusione automatica delle offerte anomale è da mettere in relazione con
l’aggiudicazione da effettuarsi sulla base delle offerte dei concorrenti senza
alcun intervento di valutazione, fatto salvo per gli appalti sopra soglia
comunitaria, mentre, nel caso di trattativa privata, diritti ed obblighi per
l’amministrazione e per il privato scaturiscono solo con la formale
stipulazione del contratto. Alla
conclusione delle gare non è, infatti, attribuito l’effetto di
aggiudicazione, e quindi il valore di conclusione del contratto, bensì solo
quello di individuazione del miglior offerente, con il quale la pubblica
amministrazione andrà poi a definire il contratto, con un’ampia
discrezionalità di valutazione circa il corrispettivo.
Occorre
peraltro considerare che l’articolo 78 del
D.P.R. 554/1999, al comma 3, prevede
che “la stazione appaltante negozia il contratto con l’impresa che ha
offerto le condizioni più vantaggiose, previa verifica del possesso dei
requisiti di qualificazione previsti per l’aggiudicazione di appalti di uguale
importo mediante pubblico incanto o licitazione privata, sulla base della
documentazione esibita dall’impresa prescelta.” Detta norma va interpretata
nel senso che le condizioni più vantaggiose sono valutate discrezionalmente
dalla stazione appaltante e comunque senza applicare le procedure delle offerte
anomale e che solo l’impresa prescelta, e non anche tutte quelle partecipanti,
deve documentare i propri requisiti di qualificazione, rispondendo tale dettato
normativo ad esigenze di snellezza e celerità della procedura.
Dalle
considerazioni svolte segue che nei casi di gara informale che precede gli
appalti a trattativa privata non sussistono le condizioni per l’applicazione
del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale.