La progettazione di opere pubbliche svolta da dipendenti della stazione appaltante.

In quali casi l'ingegnere o l'architetto dipendente pubblico può firmare un progetto? I requisiti del progettista interno, possibilità di espletare incarichi in qualità di liberi professionisti, le norme per il part time, la remunerazione, il "Fondo incentivazione progettazione interna" e gli oneri riflessi, l'assicurazione

I REQUISITI DEL PROGETTISTA INTERNO

I progetti redatti all'interno della pubblica amministrazione (uffici tecnici delle stazioni appaltanti, uffici consortili, organismo di altre amministrazioni), devono essere firmati da dipendenti delle amministrazioni abilitati all'esercizio della professione (art. 90 del Codice che riproduce l'art. 17, comma 2 della Merloni). A seguito della Merloni ter è dunque scomparso l'obbligo di iscrizione all'Albo professionale per i dipendenti delle Amministrazioni pubbliche:  ai progettisti interni si richiede ora la sola abilitazione.

Anche il dipendente non abilitato può però apporre la firma ad un progetto purché siano rispettati i seguenti requisiti (art. 253, comma 16 del Codice):
- il progetto non esuli dalle competenze previste dagli ordinamenti professionali (art. 52 R.D. 2537/1925 e art. 4 L. 395/1923 per gli architetti; art. 51 R.D. 2537/1925 e art. 18 R.D. 274/1929 per gli ingegneri; art. 16 R.D. 274/1929 per i geometri...);
- il dipendente fosse già in servizio presso un'amministrazione aggiudicatrice alla data del 19-12-1998;
- il dipendente sia inquadrato in un profilo professionale tecnico ed abbia svolto o collaborato ad attività di progettazione.

Divieto di incarichi a dipendenti pubblici in qualità di liberi professionisti

Con atto di regolazione 8-11-1999 l'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici ha definito l’attività di progettazione svolta da funzionari pubblici come attività professionalmente qualificata, ma non di libera professione. Nel provvedimento, sintetizzando, si afferma:

- il divieto per i dipendenti pubblici a tempo pieno di assumere incarichi da parte delle pubbliche amministrazioni in qualità di liberi professionisti;

- la possibilità per i dipendenti part-time di ricevere incarichi di progettazione esterna, purché previa procedura concorsuale e con le limitazioni territoriali di cui all'art. 18, comma 2 ter (attuale art. 90, comma 4);

- la retribuzione spettante in caso di progettazione interna.

Esaminiamo i diversi punti anche con l'ausilio d una tabella.

L'atto di regolazione esclude la possibilità per i dipendenti pubblici di assumere incarichi da parte delle pubbliche amministrazioni in qualità di liberi professionisti; tale divieto viene motivato:

- innanzi tutto con l'analisi dell'art. 17, comma 1 della Merloni (attuale art. 90, comma 1); la norma prevederebbe il ricorso alla progettazione esterna soltanto nei confronti di soggetti che esercitano professionalmente la relativa attività e che non possono quindi identificarsi in generale, tranne espresse eccezioni normative, con coloro che hanno la qualità di pubblici dipendenti (cfr. art. 17, comma 8: "indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell’incarico, lo stesso deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti nei vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali", ora art. 90, comma 7);

- con il più generale divieto posto dalla legislazione in materia di pubblico impiego poiché l'art. 58 del D.Lgs. 29/1993 ha esteso a tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità previste dall'art. 60 e ss. del D.P.R. 3/1957 (preclusione all'esercizio del commercio, dell'industria e di attività libero-professionale), fatte salve le eccezioni previste per i dipendenti a tempo parziale di cui fra poco si dirà.

Si badi, però, che l'art. 57 del Regolamento disciplinando i concorsi di idee, prevede che ad essi possano partecipare anche i dipendenti pubblici purché:
- abilitati all'esercizio della professione;
- iscritti al relativo ordine professionale, secondo l'ordinamento nazionale di appartenenza e nel rispetto delle norme che regolano il pubblico impiego;
- che non siano dipendenti della stessa amministrazione che ha bandito il concorso.

 
Il part time

L'art. 90, comma 4 del Codice stabilisce che i pubblici dipendenti che abbiano un rapporto di lavoro a tempo parziale non possono espletare, nell'ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza, incarichi professionali per conto di pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, se non conseguenti ai rapporti d'impiego). Tali dipendenti dunque possono:

- svolgere attività "interne" di progettazione, direzione lavori e accessorie in quanto membri dell'ufficio tecnico;

- espletare incarichi, in qualità di liberi professionisti, purché non nell'ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza.

Infine, l'art. 91, comma 8 vieta l'affidamento di attività di progettazione, direzione, lavori, collaudo, indagine ed attività di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato od altre procedure diverse da quelle previste dalla legge.

Nell'atto di regolazione 8-11-1999 l'Autorità ricostruisce il quadro normativo che regola il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici in part-time: in particolare esamina l'

art. 6 del D.L. 79/1997 (convertito in L. 140/1997) che ha disposto per i dipendenti a tempo parziale in esame, l'abrogazione delle norme che vietavano l’iscrizione ad albi e l’esercizio di attività libero professionali; con la preclusione, tuttavia, per i dipendenti iscritti a tali albi e che svolgevano detta attività libero professionale, del "conferimento" di incarichi da parte delle "amministrazioni pubbliche". Analizzando la ratio di tale ultima norma, l'Authority vi rinviene la preoccupazione di evitare favoritismi nell'affidamento da parte della P.A. a soggetti che, sia pure con orario di lavoro limitato, erano contemporaneamente suoi dipendenti. Se questa è la finalità del divieto, però, conclude l'Autorità, esso deve ritenersi non operante (cfr. anche Circolare Dipartimento della funzione pubblica, 18 luglio 1997, n. 6/1997) "nel caso in cui l’attribuzione dell’incarico professionale consegua, non già ad una scelta fiduciaria dell’amministrazione, bensì ad un meccanismo selettivo conseguente ad un procedimento di tipo concorsuale per il quale non hanno ragione di essere le preoccupazioni di possibili condizionamenti o favoritismi e per cui, quindi, non si poteva parlare di divieto di "conferimento" di incarico.

In altre parole, il dipendente pubblico con contratto a tempo definito (che non va confuso con quello a tempo determinato) e con orario di lavoro pari o inferiore al 50 per cento del normale può:

- espletare attività di progettazione "interna" nell’interesse dell’amministrazione di appartenenza ed in relazione alle prestazioni inerenti al rapporto di impiego;

- svolgere attività libero professionali in favore di soggetti diversi dalle pubbliche amministrazioni di cui all’art.1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e senza bisogno di alcuna autorizzazione;

- espletare incarichi di progettazione per un'altra pubblica amministrazione solo a seguito di una procedura concorsuale (l'art.1, comma 56 bis, della legge 662/1996 vieta infatti il "conferimento" di incarichi) e solo se l'incarico professionale esterno non si svolge nell’ambito territoriale dell’ufficio di appartenenza del professionista pubblico dipendente. È dunque esclusa la possibilità di incarichi di progettazione d'importo inferiore ai 100.000 euro (per i quali le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere ad una scelta fiduciaria e, dunque, non vi è confronto concorrenziale) ed è altresì escluso ogni incarico libero professionale, affidato da un'amministrazione diversa da quella di appartenenza se gli ambiti territoriali si sovrappongono.

Circa il divieto di affidamento di incarichi con contratti a tempo determinato, l'Autorità ricorda che l’unica attività affidabile con contratto a tempo determinato è quella del responsabile unico del procedimento.

La remunerazione

L'Autorità ricorda innanzi tutto che, in caso di progettazione interna, la relativa prestazione dei dipendenti pubblici è resa in ragione dell'appartenenza ad un determinato ufficio (ratione officii) e non per il possesso da parte del dipendente di particolari qualità (intuitu personae): essa costituisce semplicemente una modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego.

Se la progettazione interna è considerata una "modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego", consegue che la relativa retribuzione va individuata "nell'ambito della disciplina normativa regolante il pubblico impiego e sulla base della contrattazione collettiva e individuale" salvo l'incentivo di cui all'art. 18 della Merloni di cui fra poco si dirà: gli incarichi svolti in qualità di dipendente, perciò, non andranno retribuiti sulla base delle tariffe professionali poiché essi ricadono nell'ambito dei doveri d'ufficio. Fra questi ultimi, tra l'altro, l'Authority ricomprende anche l'affidamento, da parte di amministrazioni aggiudicatrici a propri dipendenti, di attività di controllo sulle risorse quando da esse concesse ad altri soggetti operanti nel settore.

Si ricordi, inoltre, che l'art. 62 del R.D. 2537/1925 (comma 4 e 5) prevedeva la possibilità, per le amministrazioni dello Stato, di liquidare ai propri funzionari i corrispettivi  per le prestazioni compiute per enti pubblici o aventi finalità di pubblico interesse con una riduzione non inferiore ad un terzo né superiore alla metà delle tariffe professionali. I due commi sono stati abrogati dalla L. 144/1999 per cui le amministrazioni non possono più conferire incarichi di progettazione ai propri dipendenti pagandoli i due terzi della parcella dovuta al professionista esterno.

Anche nel caso che il tecnico sia dipendente da un'amministrazione diversa da quella appaltante e di cui quest'ultima ha inteso avvalersi, la prestazione del dipendente va considerata come riferibile all'amministrazione di appartenenza e, dunque, resa nell'ordinario espletamento dei doveri di ufficio: ne consegue che, anche in questo caso, il dipendente pubblico ha diritto unicamente alla normale retribuzione ed al compenso incentivante, con esclusione di qualsiasi applicazione delle tariffe professionali.

In altro provvedimento (det. 5/4/2000, n. 21), infine, l'Autorità per la Vigilanza  ritiene che le norme della Merloni in materia di affidamento di incarichi di progettazione costituiscano principi generali dell'ordinamento: in quanto tali, non è possibile derogare ad essi nemmeno in caso di ordinanze dei commissari straordinari.

Incentivi per la progettazione interna

L'art. 92 del Codice ha previsto forme di incentivazione per il personale dell'amministrazione aggiudicatrice: una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara è ripartita, per ogni singola opera o lavoro tra il responsabile unico del procedimento, gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori.

Modalità e criteri di ripartizione sono quelli previsti in sede di contrattazione decentrata e riconfermati dall'amministrazione con proprio regolamento. La percentuale effettiva, nel limite massimo del 2 per cento, è stabilita da tale regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare la ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere.

Ogni amministrazione, pertanto, è chiamata a disciplinare secondo quali criteri il fondo di incentivazione della progettazione interna va ripartito; il Ministero dei Lavori pubblici, ad esempio, ha emanato il D.M. 2 novembre 1999, n. 555 (ora abrogato) e successivamente il Ministero delle Infrastrutture, con D.M. 84/2008, ha emanato un proprio regolamento in cui si individuano i destinatari del fondo e le modalità di suddivisione. Il fondo del Ministero delle infrastrutture è riferito alle attività di progettazione di livello preliminare, definitivo ed esecutivo che riguardano i lavori pubblici, comprese le eventuali connesse progettazioni di campagne diagnostiche, e le eventuali redazioni di perizie di variante e suppletive. Rispetto al regolamento del 1999 ecco quali sono le principali novità del D.M. 84/2008:

1) aumenta l'incentivo per il responsabile unico, che passa infatti dall'1% al 5% previsto dal D.M. 555/1999 ad un range che va dal 5% al 10% nel nuovo regolamento;
2) l'incentivo non è più previsto solo per la progettazione esecutiva, ma si estende anche al livello preliminare e a quello definitivo e comprende per la prima volta anche il collaudo;
3) nel caso di errori progettuali commessi dai tecnici interni l'incentivo non viene corrisposto, e se già corrisposto, il dirigente che ha autorizzato il pagamento deve provvedere al suo recupero.

Il Ministero dei Beni Culturali, da parte sua, ha emanato il D.M. 9 gennaio 1998, n. 65, ora abrogato e sostituito dal D.M. 31 luglio 2001, n. 364. Per quanto riguarda gli enti locali, invece, ogni amministrazione è chiamata a definire la propria disciplina regolamentare.

Sul premio incentivante la produttività è intervenuta anche l'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (det. 17/2/2000, n.7) secondo cui l'incentivo concerne anche la manutenzione ordinaria, ancorché non prevista nella programmazione triennale. L'Authority ricorda, inoltre, che il compenso va determinato sulla base dell'importo posto a base di gara e pertanto, così come avviene per la determinazione dell'importo dei lavori ai fini del calcolo delle competenze professionali secondo tariffa, al netto della prevista incrementazione per IVA.

Nel tempo si erano fronteggiate tesi opposte, ma sul punto era intervenuta dapprima la Finanziaria 2004 ['art. 3 comma 30 L. 350/2003] secondo cui i compensi che gli enti locali, ai sensi dell'articolo 18 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, ripartiscono, a titolo di incentivo alla progettazione, nella misura non superiore al 2 per cento dell'importo a base di gara di un'opera o di un lavoro, si intendono al lordo di tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi compresa la quota di oneri accessori a carico degli enti stessi.

La Finanziaria 2006, infine, all'art. 1, comma 207, aveva interpretato la disposizione nel senso che la quota percentuale "è comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione", dizione ora riproposta dal Codice de Lise.

La copertura assicurativa

L'art. 90, comma 5 del Codice riprende l'art. 17, comma 3 della legge quadro e demanda al Regolamento la definizione dei limiti e delle modalità per la stipulazione di polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione; come già previsto dalla Merloni ter (L. 415/1998), inoltre, è stato esplicitamente affermato che tali polizze sono a carico delle amministrazioni aggiudicatrici.

La norma va inquadrata alla luce dell’attuale art. 111 del Codice (già art. 30, comma 5 della Merloni) secondo cui il progettista incaricato della progettazione posta a base di gara e in ogni caso della progettazione esecutiva deve essere munito di una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza, per tutta la durata dei lavori e sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio. Tale polizza deve coprire, oltre alle nuove spese di progettazione, anche i maggiori costi che la stazione appaltante deve sopportare per le varianti di cui all’art. 132, comma 1, lettera e (varianti dovute ad errori o omissioni del progetto esecutivo). La norma continua prescrivendo che la garanzia va prestata per un massimale non inferiore al 10 per cento dell'importo dei lavori progettati, con il limite di 1 milione di euro, per lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, e per un massimale non inferiore al 20 per cento dell'importo dei lavori progettati, con il limite di 2 milioni e 500 mila euro, per lavori di rilevanza UE.

Alle previsioni legislative hanno dato attuazione dapprima gli artt. 105 (disciplinante la polizza per il progettista “esterno”) e 106 (polizza del progettista dipendente) del D.P.R. 554 e quindi il D.M. 12 marzo 2003, n. 123 (recante gli schemi di polizza tipo per le coperture assicurative).

In particolare, l’art. 106 del D.P.R. n. 554/1999 circoscrive la copertura assicurativa ai soli "maggiori costi" dovuti alle varianti; “maggiori costi” espressamente definiti dall'art. 105, 2° comma, del DPR n. 554/99 come “la differenza fra i costi e gli oneri che la stazione appaltante deve sopportare per l'esecuzione dell'intervento a causa dell'errore o omissione progettuale ed i costi e gli oneri che essa avrebbe dovuto affrontare per l'esecuzione di un progetto esente da errori ed omissioni”. Rispetto alla polizza del progettista esterno, dunque, la copertura assicurativa del dipendente pubblico ha ad oggetto solo i maggiori costi per varianti ma non le “nuove spese di progettazione” definite all’art. 105, comma 3 (secondo l’Autorità di Vigilanza, una scelta solo apparentemente in contrasto con l’art. 30, comma 5 della Merloni: si veda la deliberazione n. 181 del 25 giugno 2002). Va infine ribadito che la previsione del rimborso al dipendente dei due terzi del premio (disposta dall’art. 106) è da ritenersi incompatibile con la “stipulazione per intero a carico delle amministrazioni aggiudicatrici” (in caso di progettisti dipendenti) di cui all’art. 90, comma 5 del Codice.  

Il materiale qui presentato è in gran parte tratto dal volume "La progettazione dei lavori pubblici" edito da Sistemi editoriali, un marchio delle Edizioni Simone.

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