7. Il contenuto della proposta di finanziamento
La proposta di finanziamento deve contenere i seguenti elementi:
a) lo studio di inquadramento territoriale e ambientale;
b) lo studio di fattibilità;
c) il progetto preliminare.
Quanto in particolare al contenuto del progetto preliminare la stessa legge quadro precisa che la progettazione preliminare "definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all’utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici previsti, nonché in schemi grafici per l’individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; il progetto preliminare dovrà inoltre consentire l’avvio della procedura espropriativa" (art. 16, comma 3);
d) la bozza di convenzione;
e) il piano economico-finanziario.
Il piano economico-finanziario deve essere diretto ad accertare la sussistenza di un duplice equilibrio — economico e finanziario — dell’investimento. Ciò implica, per quanto riguarda il primo tipo di equilibrio, che il flusso attualizzato dei ricavi derivanti dall’applicazione delle tariffe debba essere almeno sufficiente per la realizzazione dell’impianto e per la gestione del servizio (9). Il secondo equilibrio si raggiunge quando, nell’arco di tempo preso in esame dall’investitore, per ogni periodo il flusso delle risorse finanziarie prodotte dall’investimento consentano di fronteggiare integralmente gli esborsi monetari connessi alla realizzazione e la funzionamento dell’impianto (10). Ovviamente, propedeutici nella costruzione delle posizioni di equilibrio sono la determinazione del bacino di utenza (cioè del segmento di mercato) e la stima dei volumi di attività.
La normativa di cui all’art. 37bis prevede l’asseverazione da parte di un istituto di credito, il quale si limiterà a compiere una mera verifica della correttezza del piano economico-finanziario, senza esprimere altre valutazioni, che invece spettano, in prima battuta, all’amministrazione (art. 37ter) e, successivamente, ai finanziatori del progetto. Sul punto, però, si confronti la determinazione 34/2000 in cui l’Autorità esprime il parere che l’asseverazione (elemento essenziale della proposta) attesti la coerenza degli elementi del piano economico-finanziario con quanto previsto dall’art. 85 del D.P.R. 554/1999. L’attività di asseverazione, pertanto, dovrebbe intendersi "come esercizio di una funzione di rilevanza pubblicistica che si sostanzia nell’accertamento effettuato dall’istituto di credito, in luogo dell’amministrazione stessa, su uno degli elementi costitutivi della proposta".
Con la determinazione n. 14/2001 (anch’essa riportata in precedenza) l’Autorità ha poi chiarito che la rilevanza pubblicistica dell’attività di asseverazione, lungi dal modificare il rapporto tra l’istituto di credito ed il promotore, che resta di diritto privato, deve essere intesa "in relazione all’importanza che l’attività dell’istituto di credito riveste per l’operato della pubblica amministrazione in quanto quest’ultima trova una conferma ovvero un supporto per le sue autonome valutazioni, come previste nella procedura di finanza di progetto, nell’attestazione professionalmente qualificata che l’istituto di credito rilascia circa la correttezza del piano e la congruità degli elementi che lo compongono sotto il profilo economico-finanziario";
f) gli elementi di cui all’articolo 21, comma 2, lett. b).
La proposta deve indicare in ordine all’opera da realizzare gli elementi variabili oggetto di valutazione ai fini della determinazione dell’offerta economicamente vantaggiosa nella gara per l’affidamento della concessione da bandire con il sistema della licitazione privata secondo le modalità di cui all’art. 37quater.
Tali elementi sono quelli previsti in generale per l’affidamento delle concessioni di costruzione e gestione dall’art. 21, comma 2, lett. b), ossia:
— il prezzo di cui all’articolo 19, comma 2;
— il valore tecnico ed estetico dell’opera progettata;
— il tempo di esecuzione dei lavori;
— il rendimento;
— la durata della concessione;
— le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare all’utenza;
— ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da realizzare;
g) le garanzie offerte dal promotore.
Le garanzie che il promotore è tenuto ad offrire all’amministrazione sono quelle previste dall’art. 30 della legge n. 109 del 1994 (modificato dall’art. 145, comma 50 L. 388/2000) alla luce delle specificazioni contenute negli artt. 100 e ss. del D.P.R. 554/1999.
8. Le spese del promotore: l’autonomia della fase della "promozione"
L’ultimo periodo del comma 1 dell’articolo 37bis dispone che nella proposta di finanziamento il promotore indichi l’importo delle spese sostenute per la loro predisposizione, comprensivo anche dei diritti sulle opere d’ingegno di cui all’articolo 2578 del codice civile e che tale importo, soggetto all’accettazione da parte della amministrazione aggiudicatrice, non superi il 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dal piano economico-finanziario.
Tale somma sarà rimborsata al promotore qualora, superata positivamente la valutazione del progetto prevista dall’art. 37ter, all’esito della gara di cui all’art. 37quater il promotore stesso non risulti aggiudicatario. Come previsto dal comma 4 dell’art. 37quater, il pagamento è effettuato dall’amministrazione prelevando tale importo dalla cauzione, pari all’importo delle spese di promozione, versata dal soggetto aggiudicatario prima della gara.
L’art. 37ter prevede che "entro il 31 ottobre di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell’opera, dell’accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l’assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse".
Secondo la norma in commento, le operazioni di project financing possono essere proposte solo relativamente "alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all’articolo 14, comma 2, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente". Parallelamente, il secondo comma dell’art. 14, come modificato dalla presente legge, dispone che, nell’ambito della programmazione triennale, "le amministrazioni aggiudicatrici individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica".
È chiara l’intenzione di scongiurare il pericolo, più volte evidenziato nel corso dei lavori preparatori, che siano realizzate opere inutili o al di fuori delle linee programmatiche assunte per la soddisfazione dei bisogni della collettività. Il vincolo alla programmazione triennale costituisce dunque una garanzia delle esigenze sociali e degli interessi pubblici che le amministrazioni pubbliche devono soddisfare.
La lettura combinata dell’art. 14 e della disciplina in commento consente un’interpretazione flessibile del vincolo della programmazione che consenta di conciliare i contrapposti interessi:
— per le opere finanziate con fondi pubblici l’art. 14, primo comma, prevede che la programmazione "costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei bisogni delle diverse amministrazioni e che gli studi individuano i lavori strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, indicano le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e contengono l’analisi dello stato di fatto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, e nelle sue componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche";
— per i lavori finanziabili con capitali privati, invece, la programmazione si limita all’individuazione, con priorità, dei bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori in project financing. Inoltre, l’opera sponsorizzata non può essere inclusa nell’elenco annuale, poiché tale inclusione è subordinata alla previa approvazione del progetto preliminare (art. 14, comma 6) che, nel caso di project financing è rimessa al promotore.
Infine, la valutazione della fattibilità della proposta di finanziamento sotto tutti i profili previsti dal primo comma dell’art. 14 per i lavori da realizzarsi con fondi pubblici è rinviata ad un momento successivo alla presentazione della proposta e avviene in ragione della rispondenza all’interesse pubblico dell’opera o del servizio da realizzare in project financing (art. 37ter): tale ponderazione dell’interesse pubblico pare assolutamente ultronea se l’opera fosse già stata compiutamente programmata.
Ciò porta a concludere che, stabiliti in sede di programmazione i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, l’individuazione dei lavori strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni avviene con il concorso determinante del promotore.
A) Il sistema della doppia gara
In alcune proposte di legge era previsto l’affidamento a trattativa privata al promotore della concessione di costruzione e gestione o, in alternativa, l’espletamento di una gara a licitazione privata sul progetto preliminare presentato dal promotore o sul progetto esecutivo redatto dal medesimo.
Il sistema di scelta definitivamente adottato prevede una doppia gara:
— una prima procedura "rigida" costituita dalla licitazione privata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sul progetto preliminare presentato dal promotore (art. 37-ter lett. a));
— una procedura negoziata, quindi più "flessibile", tra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte per la scelta definitiva del concessionario (art. 37ter lett. b)).
È abbastanza agevole intravedere nelle due procedure previste dalle lettere a) e b) dell’art. 37quater le fasi in cui si sdoppia l’affidamento nel sistema dell’appalto concorso: la prima, assimilabile ad una licitazione privata e caratterizzata da rigidità del procedimento e delle determinazioni della Pubblica Amministrazione, si chiude con la valutazione delle offerte. La seconda fase, nei confronti dell’offerta prescelta, è invece contraddistinta da forme e soprattutto giudizi discrezionali; in tale seconda fase la stazione appaltante, in sostanza, esercita poteri discrezionali non comuni rispetto ad ogni altra gara, tanto che la stessa viene assimilata ad una trattativa privata (11).
Nella prima gara a licitazione privata si gioca secondo le regole del promotore, poiché a base della gara è posto il progetto preliminare redatto dal promotore unitamente alla proposta di finanziamento.
Come già osservato, lo stesso 37bis impone al promotore di indicare nella proposta gli elementi di cui all’art. 21, comma 2, lett. b). Anche per ciò che concerne il valore da attribuire ai diversi elementi, la norma rinvia alle "misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore". Non pare che nella gara prevista dalla lettera a) si possa ammettere la presentazione di un’offerta assimilabile, sotto il profilo contenuto, all’offerta-progetto tipica dell’appalto concorso.
L’aggiudicazione della concessione avviene invece mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lettera a); nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto.
B) Disciplina delle due procedure
L’art. 37-quater, comma 2 della norma prevede che la proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella gara ed è garantita dalla cauzione di cui all’articolo 30, comma 1, e da una ulteriore cauzione pari all’importo di cui all’articolo 37bis, comma 1, ultimo periodo, da versare, su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice, prima dell’indizione del bando di gara. A norma del comma tre i partecipanti alla gara, oltre alla cauzione di cui all’articolo 30, comma 1, versano, mediante fidejussione bancaria o assicurativa (con l’intervenuta modifica dell’art. 30, comma 1, ad opera dell’art. 145, comma 50, L. 388/2000, deve ritenersi che detta fideiussione possa essere rilasciata anche dagli intermediari finanziari in possesso dei requisiti di cui alla norma medesima), un’ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari all’importo di cui all’articolo 37bis, comma 1, ultimo periodo.
Nel caso in cui nella procedura negoziata di cui al comma 1, lett. b), il promotore non risulti aggiudicatario entro un congruo termine fissato dall’amministrazione nel bando di gara, il soggetto promotore della proposta ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo di cui all’articolo 37bis, comma 1, ultimo periodo. Il pagamento è effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dal soggetto aggiudicatario ai sensi del comma 3 (così il comma 4).
Nel caso in cui nella procedura negoziata di cui al comma 1, lett. b), il promotore risulti aggiudicatario, lo stesso è tenuto a versare all’altro soggetto, ovvero agli altri due soggetti che abbiano partecipato alla procedura, una somma pari all’importo di cui all’articolo 37bis, comma 1, ultimo periodo. Qualora alla procedura negoziata abbiano partecipato due soggetti, oltre al promotore, la somma va ripartita nella misura del 60 per cento al migliore offerente nella gara e del 40 per cento al secondo offerente. Il pagamento è effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dall’aggiudicatario ai sensi del comma 3 (comma 5).
I soggetti aggiudicatari della concessione sono obbligati, in deroga alla disposizione di cui all’articolo 2, comma 4, terzultimo periodo, ad appaltare a terzi una percentuale minima del 30 per cento dei lavori oggetto della concessione. Restano ferme le ulteriori disposizioni del predetto comma 4 dell’articolo 2 (art. 37quater, comma 6).
Con l’atto di regolazione 51/2000 l’Autorità ha fornito alcuni chiarimenti in ordine alla licitazione privata prevista dall’art. 37-quater lett. a) della Legge.
In particolare, l’Autorità si è occupata dei requisiti che deve avere l’offerta del partecipante alla licitazione (concludendo sulla non necessità che la medesima offerta contenga varianti al progetto posto a base di gara), nonché del rimborso per le spese sostenute dal promotore o dai concorrenti nel caso in cui uno di essi non risulti aggiudicatario.
11. Le società di progetto come special purpose vehicle (art. 37quinquies)
Si è già detto che uno dei caratteri qualificanti del project financing è rappresentato dalla concentrazione del finanziamento in un centro di riferimento economico separato (giuridicamente e finanziariamente) dalle altre attività dei soggetti promotori, il che realizza il tipico effetto "fuori bilancio" dell’operazione di project financing rispetto ai debiti propri dei soggetti coinvolti nell’operazione. Dalla prassi risulta che lo strumento solitamente adottato per raggiungere tale effetto è costituito da una struttura societaria, cui vengono affidati i mezzi di finanziamento e la realizzazione del progetto.
Il legislatore non ha fatto altro che formalizzare la prassi seguita prevedendo che, dopo l’aggiudicazione, l’affidatario "possa" costituire una società di progetto secondo i tipi societari della società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Riconoscendo tale aspetto come connaturale alle operazioni di project financing, il legislatore ha prescritto che la possibilità di costituire un soggetto patrimonialmente autonomo sia sempre riconosciuta ai promotori dell’iniziativa, e che il bando di gara per l’affidamento di una concessione "deve" prevedere tale facoltà.
È invece lasciata alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice la possibilità di stabilire "che la costituzione della società sia un obbligo dell’aggiudicatario".
La legge 144/1999, inoltre, aggiungendo all’art. 37quinquies il comma 1bis, ha specificato che i lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società di progetto si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso siano affidati direttamente dalle suddette società ai propri soci, sempre che essi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari. Sono comunque fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali, che prevedano obblighi di affidamento dei lavori o dei servizi a soggetti terzi.
12. L’emissione di obbligazioni da parte delle società di progetto (art. 37sexies)
A norma del primo comma dell’art. 37sexies "le società costituite al fine di realizzare e gestire una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità possono emettere, previa autorizzazione degli organi di vigilanza, obbligazioni, anche in deroga ai limiti di cui all’articolo 2410 del codice civile, purché garantite pro-quota mediante ipoteca; dette obbligazioni sono nominative o al portatore".
Il secondo comma dispone che "i titoli e la relativa documentazione di offerta devono riportare chiaramente ed evidenziare distintamente un avvertimento dell’elevato grado di rischio del debito, secondo modalità stabilite con decreto del Ministro delle finanze, di concerto con il Ministro dei lavori pubblici".
Il riferimento alle "società costituite al fine di realizzare e gestire una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità", senza ulteriori precisazioni, induce a ritenere che anche le società di progetto costituite in forma di società a responsabilità limitata (e le società consortili a responsabilità limitata) possano accedere al prestito obbligazionario, in deroga all’art. 2486, comma 3, cod. civ.
Senza che possa avere un rilievo esegetico decisivo, vale la pena osservare, sul piano della tecnica legislativa, che analoga deroga ai limiti soggettivi all’emissione di titoli obbligazionari è stata introdotta per le cooperative bancarie con una norma del T. U. in materia bancaria e creditizia, che si limita a disporre che le banche "comunque costituite" possono emettere obbligazioni (art. 12 D.Lgs. n. 385 del 1993) (12).
La novità non è pienamente apprezzabile se non si considera che l’incompatibilità tra società a responsabilità limitata e prestito obbligazionario è stata ravvisata in un insieme di fattori connessi alle peculiari caratteristiche del tipo societario. La Cassazione ha recentemente affermato che il divieto di cui all’art. 2486, terzo comma, cod. civ. "si correla alle peculiarità che presenta il finanziamento dell’impresa per il tramite della creazione e collocazione di quei particolari titoli di credito, suscettibili di successiva circolazione, ed esprime, a difesa degli interessi generali coinvolti da ogni accesso al "mercato del risparmio" mediante strumenti potenzialmente alternativi o concorrenti con titoli similari (inclusi i titoli del debito pubblico), una precisa scelta delimitativa dell’accesso medesimo alle società su base azionaria" (13).
Tale scelta, oltre a fondarsi su una valutazione aprioristica e vincolante circa l’esclusiva attitudine delle società su base azionaria all’emissione di obbligazioni è giudicata coerente con le diverse caratteristiche delle società a responsabilità limitata, le quali hanno dimensioni più ridotte ed un collegamento più stretto con le persone dei soci, e sono inoltre soggette a forme di pubblicità e controllo meno penetranti. Facendo appello alla stessa ratio della norma si è esteso il divieto anche all’emissione di titoli similari alle obbligazioni, osservando che la disciplina del tipo societario e la sua particolare organizzazione mal si conciliano con le esigenze di governo dell’emissione di titoli di questo tipo (14).
Anche in dottrina si è osservato che la ratio del divieto di emettere obbligazioni per le società a responsabilità limitata "riposa sulla stessa ragione che impedisce alla società di costituirsi per pubblica sottoscrizione, date le dimensioni (che si presumono ridotte) del capitale", sicché "un appello al pubblico per l’apporto di esso non avrebbe senso potendo bene sopperire la raccolta privata, nei modi comuni" (15), rilevandosi peraltro che tale divieto costituisce un’indubbia remora alla libertà di manovra della società nel procacciamento dei mezzi finanziari, rimanendo esclusa ogni possibilità di appello al risparmio e di rastrellamento di denaro attraverso la borsa (16).
Tali premesse impongono una cauta interpretazione della portata innovativa della disciplina introdotta per le project company. A sostegno di un’interpretazione restrittiva della norma, che ne limiti la portata alle sole società di progetto costituite nella forma delle società per azioni, si può enfatizzare il riferimento all’art. 2410 c.c. contenuto nel Capo V del Libro V, relativo alle società per azioni, concludendo che con la disposizione in commento il legislatore non ha inteso altro che derogare al limite previsto dalla citata norma senza incidere sui soggetti legittimati ad emettere obbligazioni.
Se peraltro si tengono nel dovuto conto le più volte ricordate caratteristiche delle operazioni di project financing e se la norma è coordinata con le altre disposizioni dettate in materia, appare chiara la volontà del legislatore di modellare precipuamente l’istituto del prestito obbligazionario sulle esigenze dell’istituto in esame, anche in deroga alla più consolidata disciplina codicistica.
13. La risoluzione (art. 37septies)
L’art. 37septies detta la disciplina in tema di risoluzione. Conviene riportare il testo della norma:
"1. Qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente ovvero quest’ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, sono rimborsati al concessionario:
a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l’opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario;
b) le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione;
c) un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.
2. Le somme di cui al comma 1 sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e sono indisponibili da parte di quest’ultimo fino al completo soddisfacimento di detti crediti.
3. La efficacia della revoca della concessione è sottoposta alla condizione del pagamento da parte del concedente di tutte le somme previste dai commi precedenti".
A) La revoca per motivi di interesse pubblico
Per il caso di revoca per motivi di interesse pubblico il legislatore ha riconosciuto al concessionario una tutela per molti aspetti analoga a quella prevista dalla disciplina civilistica (art. 1671 cod. civ.) e pubblicistica (art. 345, L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F) per il recesso ad nutum del committente.
L’equiparazione tra recesso e revoca sotto il profilo della tutela del concedente sembra definitivamente escludere qualsiasi connotazione pubblicistica dell’atto dell’amministrazione, in linea con quell’indirizzo giurisprudenziale che, seppure ai limitati fini della determinazione della giurisdizione, afferma che il recesso dell’amministrazione si collega ad un atto avente carattere non autoritativo, ma paritetico, che lo legittima, e tale facoltà, anche se esercitata per i motivi tipici sottostanti alla revoca in senso tecnico, non interviene su un provvedimento a monte, ma è riconducibile all’art. 1671 cod. civ. (17).
La tutela indennitaria riconosciuta al concessionario include sia il danno emergente che il lucro cessante.
La norma prevede anche il rimborso delle "penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione". Pur facendo esplicito riferimento alla sola ipotesi di risoluzione, non pare che la norma escluda il rimborso di tali oneri anche nel caso di revoca, considerato che l’ultimo comma subordina l’efficacia della revoca al pagamento da parte del concedente di "tutte" le somme previste dai commi precedenti. Tale voce di indennizzo potrebbe rivelarsi particolarmente consistente nelle operazioni di project financing, nelle quali, oltre agli oneri finanziari che il concessionario può dover sostenere nei confronti degli appaltatori dei lavori o dei fornitori a seguito dell’impossibilità di eseguire il contratto, si aggiungono una serie di impegni e garanzie che il concessionario-promotore è tenuto ad assumere nei confronti dei finanziatori.
Infine si prevede a titolo di indennizzo per il mancato guadagno una somma pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.
La fissazione di un limite forfetario del 10% all’indennizzo della perdita dell’utile sperato, come risulta dal piano economico-finanziario redatto dal promotore, potrebbe non rilevarsi sufficiente a coprire i danni derivanti dalla mancata realizzazione dell’iniziativa sponsorizzata, ma la certezza in ordine all’entità dell’indennizzo che l’amministrazione concedente è tenuta a corrispondere al concessionario in caso di revoca rende comunque possibile una predeterminazione economica del rischio, possibilità di non scarso rilievo al momento della valutazioni da parte dei finanziatori della convenienza economica-finanziaria dell’operazione di project financing. Da questo punto di vista, in un project financing è sempre preferibile la previsione di una liquidazione del danno in modo certo, piuttosto che la speranza di un risarcimento incerto nel quantum, seppure in ipotesi maggiore.
B) Risoluzione per inadempimento del concedente
L’ipotesi della risoluzione per inadempimento del concedente è equiparata, sotto il profilo della tutela indennitaria del concessionario, all’ipotesi di revoca per motivi di interesse pubblico. Vale quindi quanto finora osservato in ordine all’entità del danno indennizzabile.
Peraltro non può non suscitare perplessità la determinazione nella misura forfetaria del 10% del mancato guadagno. Se tale limitazione è giustificabile nel caso di recesso del committente (18), come previsto dal citato art. 345 L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F, essa non può esserlo nel caso di risoluzione per inadempimento del concedente, in relazione alla quale operano, anche nel caso di appalti pubblici, i principi generali in materia di contratti sinallagmatici, compreso il diritto all’integrale risarcimento del danno. Come precisato dalla giurisprudenza, tale diritto sussiste anche quando l’amministrazione decida di paralizzare l’azione di risoluzione con l’esercizio del diritto potestativo di recesso unilaterale (19).
C) Alterazioni nell’equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio e recesso dell’affidatario
Qualora nel corso del rapporto di concessione intervengano fatti modificativi delle condizioni di affidamento, tali da compromettere l’equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio, troverà applicazione il comma 2bis dell’art. 19, a norma del quale l’affidatario può recedere dal rapporto concessorio nel caso in cui intervengano variazioni dei presupposti e delle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della gestione, qualora l’amministrazione concedente non offra al concessionario le condizioni necessarie al ripristino di detto equilibrio. Si prevede inoltre un indennizzo a favore del concessionario limitato al danno emergente nelle due voci previste dalle lettere a) e b) dell’art. 37septies.
La citata disposizione individua tassativamente le cause che possono dare luogo a "revisione" del rapporto concessorio o al recesso dell’affidatario nelle "variazioni apportate dall’amministrazione" ovvero nella sopravvenienza di "norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella concessione": gli eventi che possono compromettere l’equilibrio economico-finanziario del rapporto concessorio, però, possono derivare anche da cause diverse dalle sole richieste del concedente o da mutazioni normative!
D) La tutela dei finanziatori
Considerando che l’elemento ricorrente nelle operazioni di project financing è la forte esposizione debitoria del promotore o, più frequentemente, della società di progetto (la quale può essere sottocapitalizzata), il legislatore ha previsto a tutela dei finanziatori esterni che le somme corrisposte a titolo di indennizzo siano destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e divengano disponibili da parte di quest’ultimo solo al completo soddisfacimento di detti crediti. Ciò significa, ad esempio, che nel caso di scioglimento e liquidazione della società di progetto, il rimborso ai soci è subordinato al completo rimborso dei finanziamenti.
Nella sostanza, con tale previsione, il legislatore ha formalizzato, seppure nella limitata ipotesi di rottura anticipata del rapporto concessorio, l’impegno che nella prassi il promotore assume nei confronti dei finanziatori di postergare la percezione di utili fino al completo rimborso del finanziamento (cd. servizio del debito).
La garanzia della soddisfazione con prededuzione sulle somme corrisposte dall’amministrazione concedente è diretta unicamente ai "finanziatori", intendendo con tale espressione i sottoscrittori del capitale di rischio. Sono quindi esclusi dalla garanzia i soggetti creditori ad altro titolo del concessionario, tra i quali soprattutto i realizzatori delle opere, i fornitori, i gestori del servizio per le pretese creditorie fondate sui rapporti di prestazione (20).
14. Il subentro (art. 37octies)
Così recita l’art. 37octies: "1. In tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio per motivi attribuibili al soggetto concessionario, gli enti finanziatori del progetto potranno impedire la risoluzione designando, entro novanta giorni dal ricevimento della comunicazione scritta da parte del concedente dell’intenzione di risolvere il rapporto, una società che subentri nella concessione al posto del concessionario e che verrà accettata dal concedente a condizione che:
a) la società designata dai finanziatori abbia caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente equivalenti a quelle possedute dal concessionario all’epoca dell’affidamento della concessione;
b) l’inadempimento del concessionario che avrebbe causato la risoluzione cessi entro i novanta giorni successivi alla scadenza del termine di cui all’alinea del presente comma ovvero in un termine più ampio che potrà essere eventualmente concordato tra il concedente e i finanziatori.
2. Con decreto del Ministro dei lavori pubblici, sono fissati i criteri e le modalità di attuazione delle previsioni di cui al comma 1".
Con la norma in commento il legislatore ha formalizzato la prassi di prevedere, nell’articolazione delle relazioni contrattuali di un’operazione di project financing, la possibilità, nel caso di disfunzioni più gravi, di subentro dei finanziatori.
Rispetto alla soluzione di garantire il finanziamento in modo tradizionale, la pratica dimostra che la vera e propria garanzia dei finanziatori, nel caso di negativo andamento dell’iniziativa, consiste nella possibilità di intervenire, prima che il progetto sia definitivamente compromesso, assumendone il controllo diretto o delegando un soggetto di fiducia, con il fine di mantenere il più possibile in vita i contratti del progetto. Si tratta di un fenomeno non del tutto sconosciuto nell’esperienza italiana recente, che conosce vicende in cui, per ragioni analoghe, le banche hanno assunto il controllo di imprese in crisi, nei limiti concessi dal Testo Unico in materia bancaria e creditizia (21).
Tale facoltà suole essere definita step-in right. Nella prassi il diritto di subentro dei finanziatori si fonda, in mancanza di previsioni normative espresse, sull’inserimento di clausole contrattuali che hanno l’effetto di obbligare il promotore alla cessione del contratto o, nel caso di società di progetto, attraverso la costituzione di un pegno sulle azioni con riserva di diritto di voto.
15. Il privilegio sui crediti (art. 37nonies)
I crediti dei soggetti che finanziano la realizzazione di lavori pubblici, di opere di interesse pubblico o la gestione di pubblici servizi hanno privilegio generale sui beni mobili del concessionario ai sensi degli articoli 2745 e seguenti del codice civile.
Il privilegio, a pena di nullità, deve risultare da atto scritto. Nell’atto devono essere esattamente descritti i finanziatori originari dei crediti, il debitore, l’ammontare in linea capitale del finanziamento o della linea di credito, nonché gli elementi che costituiscono il finanziamento.
L’opponibilità ai terzi del privilegio sui beni è subordinata alla trascrizione, nel registro indicato dall’articolo 1524, secondo comma, del codice civile, dell’atto dal quale il privilegio risulta. Della costituzione del privilegio è dato avviso mediante pubblicazione nel foglio annunzi legali; dall’avviso devono risultare gli estremi della avvenuta trascrizione. La trascrizione e la pubblicazione devono essere effettuate presso i competenti uffici del luogo ove ha sede l’impresa finanziata.
Fermo restando quanto previsto dall’articolo 1153 del codice civile, il privilegio può essere esercitato anche nei confronti dei terzi che abbiano acquistato diritti sui beni che sono oggetto dello stesso dopo la trascrizione prevista dal comma 3. Nell’ipotesi in cui non sia possibile far valere il privilegio nei confronti del terzo acquirente, il privilegio si trasferisce sul corrispettivo.
(9) Circolare della Cassa Depositi e Prestiti n. 1227, in G.U. n. 69 del 24 marzo 1998.
(11) Cons. Stato, Sez. 28 ottobre 1996, n. 1159, in Cons. Stato, 1996, I, 1480; Cons. Stato, Sez. VI, 10 novembre 1981, n. 666, in Foro amm., 1981, 2401; Cons. Stato, Sez. VI, 14 dicembre 1979, n. 886, in Cons. Stato, 1979, I, 1840.
(12) Sull’innovazione v. ampiamente Patroni Griffi A., Il testo unico: profili di diritto societario, in Rispoli Farina (cur.), La nuova legge bancaria. Prime riflessioni sul Testo Unico in materia bancari e creditizia, Napoli, 1995, 199 ss. (208 ss.).
(13) Cass, 14 febbraio 1995, n. 1574, in Giur. it., 1995, I, 1,1660 ss. In passato si era già precisato che il prestito obbligazionario è consentito soltanto alle società le cui quote sono rappresentate da azioni, sicché è inconcepibile che detto prestito possa diventare una passività della società a responsabilità limitata nell’ambito della quale non opera la disciplina prevista in tema di obbligazioni e nemmeno, quindi, gli obblighi previsti dall’art. 2412 c.c. Corte appello Firenze 15 maggio 1987, Società calcio Prato, Giur. comm. 1988, II, 808 (nota).
(14) Cass., 17 febbraio 1995, n. 173, in Giust. civ., 1995, I, 1484 ss.
(15) Santini G., Società a responsabilità limitata, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca a cura di F. Galgano, Bologna-Roma, 1992, sub art. 2486, 200.
(16) Cottino G., Diritto commerciale, I, t.2., Torino, 1994, 695. Occorre peraltro osservare che un nuovo strumento di raccolta del risparmio tra il pubblico è oggi offerto alle società a responsabilità limitata dalla disciplina sulla cambiale finanziaria (L. 13 gennaio 1994, n. 43), sempre però nell’ambito del diritto cambiario comune: v. per tutti Sfameni P., Profili cartolari e societari della nuova disciplina della cambiale finanziaria, in Riv. soc., 1996, I, 1235 ss.
(17) Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 1996, n. 41, in Foro amm., 1996, 69; Cass., 7 agosto 1993, n. 8565, in Giust. civ., 1994, I, 3245 con nota di Fiaschetti, Revoca della concessione al committente da parte della p.a. e recesso ad nutum per impossibilità sopravvenuta, ove, proprio in relazione alla revoca di una concessione, si afferma che l’atto costituisce esercizio di un diritto potestativo, riservato alla libera determinazione del recedente e sottratto al controllo di terzi e dell’appaltatore, senza che assumano rilievo i motivi che lo hanno determinato.
(18) Cfr. Cianflone A., L’appalto di opere pubbliche, cit., 148 ss.
(19) Cass., 22 giugno 1978, n. 3069, in Mass. Foro it., 1978, 590.
(20) Come ricordato tali soggetti possono essere anche finanziatori.
(21) Può essere ricordato il caso Ferruzzi-Montedison, in cui le banche sono intervenute in salvataggio delle imprese del gruppo in crisi superando i limiti massimi di partecipazione detenibile dalla banche.
Il materiale qui presentato è tratto dal volume "Gli appalti di lavori pubblici" edito dalle Edizioni Simone.