Questa nuova edizione del manuale sulla Responsabilità del medico, tiene conto delle numerose novità intervenute negli ultimi tre anni sul versante normativo e giurisprudenziale.

La stesura del libro era stata sollecitata, nel 2007, dalle drammatiche vicende di alcuni malati terminali ai quali il legislatore non concede il diritto di morire.

Sul piano giuridico l’atteggiamento del legislatore è privo di fondamento.

Il consenso informato, espressione del principio personalistico che anima il nostro ordinamento (artt. 2, 13, 32 Cost.), si pone come legittimazione e fondamento del trattamento sanitario, e consente al paziente non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di interrompere la terapia in ogni momento, anche nella fase terminale della propria esistenza. Il diritto alla salute, infatti, implica anche la tutela del suo risvolto negativo, cioè il diritto di perdere la salute, di non curarsi, insomma il diritto di morire.

La parità di trattamento tra gli individui, a prescindere dal loro stato di capacità, impone, inoltre, che il diritto di morire venga riconosciuto anche a coloro i quali, a causa del proprio stato di incoscienza, non siano in grado di manifestare la propria volontà e abbiano manifestato un tale convincimento per iscritto o con la propria condotta di vita. La giurisprudenza ammette, ad esempio, la nomina di un amministratore di sostegno affinché, in nome e per conto del beneficiario, neghi il consenso all’effettuazione di trattamenti sanitari, oppure solleciti il personale medico a effettuare le cure palliative più efficaci, compreso l’utilizzo di farmaci oppiacei, qualora il beneficiario dovesse trovarsi in stato vegetativo o terminale, che lo costringa a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali che impediscano una normale vita di relazione.

La L. 38/2010 rappresenta un primo passo verso la tutela dei pazienti affetti da malattie croniche ed evolutive, riconoscendo il diritto alla somministrazione delle cure palliative (rivolte a pazienti con patologie caratterizzate da un’evoluzione inarrestabile e da una prognosi infausta) e della terapia del dolore (rivolte a pazienti con malattie croniche per la soppressione e il controllo del dolore) in tutte le fasi della malattia, con particolare riferimento alle fasi avanzate e terminali.

Si affrontano, inoltre, le tematiche «classiche» della responsabilità medica. Anzitutto, è stato dedicato ampio spazio alla posizione di garanzia del personale sanitario nei confronti del paziente, che ricalca la distinzione elaborata in sede penale tra posizione di protezione, che impone di preservare il bene protetto da tutti i rischi che possano lederne l’integrità, e posizione di controllo, che impone di neutralizzare le fonti di pericolo che possano minacciare il bene protetto.

Nel volume, inoltre, viene esaminata la natura «paracontrattuale» della responsabilità del medico, entrata a pieno titolo nel diritto vivente fin da Cass. 589/1999.

Un altro tema particolarmente delicato, affrontato dal legislatore con quell’immancabile dose di inciviltà che lo contraddistingue ormai da molti anni, è quello della procreazione medicalmente assistita, nella duplice veste della fecondazione artificiale omologa ed eterologa.

La L. 40/2004 vieta la fecondazione eterologa e la diagnosi preimpianto, costringendo molte coppie a recarsi all’estero per esercitare un diritto inviolabile, qual è il diritto alla procreazione cosciente e consapevole, che trova accoglienza nell’art. 2 della Costituzione.

Anche su questo versante la giurisprudenza ha rimediato alle norme sbagliate del legislatore: gli interventi della giurisprudenza amministrativa sulle linee guida e della Corte costituzionale (in particolare, con la sent. 151/2009) hanno cancellato il divieto di diagnosi preimpianto previsto dalle linee-guida, e hanno riconosciuto un ruolo centrale alla salute della futura gestante e al suo interesse a conoscere se il feto sarà malato, tramite, appunto, la diagnosi preimpianto, per non giungere alla conseguenza aberrante di impiantare un embrione malato per poi procedere all’interruzione della gravidanza.

Resta, invece, il divieto di fecondazione eterologa: il tribunale di Milano (sent. 23-11-2009) ha respinto la questione di legittimità costituzionale della L. 40/2004, laddove vieta la fecondazione eterologa, affermando che «non esiste nel nostro ordinamento una norma che affermi l’esistenza di un diritto insopprimibile a procreare» e «per questo motivo il ricorso alla fecondazione di tipo eterologo non è consentito nel nostro ordinamento».

Anche il danno da nascita indesiderata è entrato ormai a pieno titolo nei massimari di giurisprudenza. Indipendentemente dalla possibilità di abortire, una corretta informazione da parte del medico può mettere i genitori in condizione di prepararsi adeguatamente alla nascita del bambino malformato, per cui, in caso di omessa informazione dovuta all’omessa diagnosi di malformazione del feto, entrambi i genitori hanno diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, e il padre ha diritto a un risarcimento autonomo e non, come ritenuto in passato, a un danno «riflesso», derivante cioè dalle sofferenze della madre.

A queste tematiche si affianca un’analisi dettagliata del nesso di causalità, dei danni risarcibili, della responsabilità medica d’equipe, della responsabilità dell’infermiere e di altre questioni tradizionalmente considerate «minori», quali il comparaggio, la responsabilità del medico penitenziario e l’attività extramuraria.
All’analisi teorica si affiancano una selezione ragionata di normativa e di giurisprudenza e un formulario dettagliato che attraversa le varie tematiche affrontate nel testo, strumenti che potranno risultare utili per affrontare con il giusto equipaggiamento il ring dei tribunali.

Parte I

La responsabilità del medico

1.1 La professione medica

1.2 I diritti del malato nella Carta di Nizza

1.3 Il diritto alla salute e all’assistenza sanitaria nella Costituzione

1.4 Il diritto alla salute è tutelabile dal giudice ordinario

1.5 Inquadramento della prestazione medica nell’ambito delle professioni intellettuali

1.6 La prestazione medica a cavallo tra obbligazione di mezzi e di risultato

2.1 Profili generali

2.2 La posizione di garanzia del medico nei confronti del paziente

2.3 La responsabilità dell’ente ospedaliero

2.4 La responsabilità del medico: quale natura?

2.5 La diligenza del medico

2.6 Onere della prova

2.7 Quando può parlarsi di intervento non riuscito?

2.8 Il contratto di ricovero ospedaliero della gestante quale contratto con effetti protettivi a favore di terzo

2.9 La responsabilità medica d’equipe

3.1 Il combinato disposto degli artt. 1176, co. 2 e 2236 c.c

3.2 Superamento della distinzione tra obbligazione di mezzi e di risultato

3.3 Il medico specializzando tra diligenza e autonomia vincolata

3.4 Il nesso di causalità nell’attività medico-chirurgica

3.5 Il comportamento colposo del medico interrompe il nesso causale?

4.1 Profili generali

4.2 Riferimenti normativi

4.3 Le norme del Codice deontologico

4.4 I caratteri del consenso informato

4.5 L’obbligo informativo del medico generico

4.6 La responsabilità del medico per violazione dell’obbligo informativo

4.7 L’onere della prova

4.8 Il trattamento medico arbitrario

4.9 I danni risarcibili in caso di violazione del diritto all’autodeterminazione del paziente

4.10 Trasfusioni di sangue e Testimoni di Geova: quale responsabilità per il medico?

4.11 Atto terapeutico correttamente eseguito in mancanza di un’adeguata informazione sui rischi

5.1 Introduzione

5.2 L’infermiere «professionale», l’infermiere pediatrico e l’assistente sanitario: figure a confronto

5.3 Il Codice deontologico degli infermieri

5.4 La responsabilità dell’infermiere

6.1 Il diritto alla salute dei detenuti

6.2 La Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu) e le «Regole minime per il trattamento dei detenuti»

6.3 L’organizzazione burocratica dei penitenziari (livello direttivo)

6.4 Funzioni e figure professionali dell’area sanitaria (livello operativo)

6.5 Inquadramento dei medici penitenziari e incompatibilità

6.6 Aspetti critici degli accertamenti sanitari

6.7 Custodia cautelare in carcere e AIDS conclamata

6.8 Differimento dell’esecuzione della pena

6.9 La responsabilità del medico penitenziario

7.1 Integrità fisica e atti dispositivi del proprio corpo

7.2 Consenso e capacità

7.3 Il principio di autodeterminazione

7.4 Rifiuto delle terapie

7.5 Eutanasia attiva e passiva

7.6 Il «caso Welby»

8.1 Nozione e tipologie

8.2 La L. 40/2004: quando la morale cattolica diventa legge

8.3 La diagnosi preimpianto tra linee-guida «conservatrici» e sentenze «progressiste»

9.1 Profili generali

9.2 Una questione preliminare: qual è il giudice competente per territorio?

9.3 Il lungo viaggio del danno non patrimoniale

9.4 Il danno biologico

9.5 Danno da aborto colposo

9.6 Danni da vaccinazioni obbligatorie

9.7 Cure palliative e danno da sofferenza

10.1 Profili generali

10.2 Interessi tutelati

10.3 Le ipotesi di comparaggio nel nostro ordinamento

10.4 Il caso «classico» di comparaggio e i problemi di ordine probatorio

10.5 Il farmacista ha l’obbligo di denunciare il sospetto comparaggio?

11.1 Attività intramuraria (o intramoenia) e extramuraria (o extramoenia)

11.2 La questione sollevata dal Tribunale di Bolzano…

11.3 … e la soluzione adottata da Corte cost. 23-2-2007, n. 50

Parte II

Formulario

Formula n. 1: Somministrazione gratuita di farmaci a base di cannabis

Formula n. 2: 243anni da errato intervento odontoiatrico

Formula n. 3: Danni da errato intervento di chirurgia estetica

Formula n. 4: Danni da errata diagnosi di malformazione fetale

Formula n. 5: Danni al neonato da esecuzione tardiva di un taglio cesareo

Formula n. 6: «Danno da agonia» dovuto alla mancata diagnosi di una grave patologia con decesso del paziente

Formula n. 7: Danno da perdita del rapporto parentale a seguito di decesso del congiunto

Formula n. 8: Danno da uccisione del concepito

Formula n. 9: Danni da omessa informazione sui rischi dell’intervento

Formula n. 10: Danno esistenziale da omessa informazione riconosciuto agli eredi

Formula n. 11: Citazione per danno alla qualità della vita derivante da intervento eseguito senza consenso informato

Formula n. 12: Obbligo di assistenza infermieristica per l’alunno allergico

Formula n. 13: Citazione per danni da visita ginecologica (rottura dell’imene)

Formula n. 14: Comparsa di risposta (omessa diagnosi prenatale della sindrome di Down)

Formula n. 15: Citazione per danni da trattamento sanitario obbligatorio illegittimo

Formula n. 16: Convalida del provvedimento del sindaco che dispone il t.s.o

Formula n. 17: Ricorso per indennizzo da infezione post-trasfusionale

APPENDICE NORMATIVA

Codice di deontologia medica 16 dicembre 2006. Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri

Codice deontologico dell’infermiere. Approvato dal Comitato centrale della Federazione

Nazionale Collegi IPASVI con deliberazione n. 1/2009 del 10-1-2009 e dal Consiglio nazionale della Federazione Nazionale Collegi IPASVI nella seduta svoltasi in Roma in data 17-1-2009

Carta europea dei diritti del malato* presentata a Bruxelles il 15 novembre 2002

Costituzione della Repubblica Italiana, approvata dall’Assemblea Costituente il 22-12-1947, promulgata dal Capo provvisorio dello Stato il 27-12-1947 ed entrata in vigore l’1-1-1948 (G.U. 27-12-1947, n. 298, ed. straord.) (Articoli estratti)

R.D. 16 marzo 1942, n. 262 (G.U. 4-4-1942, n. 79). — Approvazione del testo del Codice civile (Articoli estratti)

R.D. 19 ottobre 1930, n. 1398 (G.U. 26-10-1930, n. 251 s.o.). — Approvazione del testo definitivo del Codice penale (Articoli estratti)

R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 (G.U. 9-8-1934, n. 186, s.o.). — Approvazione del testo unico delle leggi sanitarie (Articoli estratti)

L. 26 luglio 1975, n. 354 (*) (G.U. 9-8-1975, n. 212, s.o.). — Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà (Articoli estratti) (1) (2) (3)

L. 13 maggio 1978, n. 180 (G.U. 16-5-1978, n. 133). — Accertamenti e trattamenti sanitari volontari e obbligatori (Articoli estratti) (1)

L. 22 maggio 1978, n. 194 (G.U. 22-5-1978, n. 140). — Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza (Articoli estratti)

L. 23 dicembre 1978, n. 833 (G.U. 28-12-1978, n. 360, s.o.). — Istituzione del servizio sanitario nazionale (Articoli estratti) (1)

D.M. 14 settembre 1994, n. 739 (G.U. 9-1-1995, n. 6). — Regolamento concernente l’individuazione della figura e del relativo profilo professionale dell’infermiere

D.M. 17 gennaio 1997, n. 69 (G.U. 27-3-1997, n. 72). — Regolamento concernente la individuazione della figura e relativo profilo professionale dell’assistente sanitario

D.M. 17 gennaio 1997, n. 70 (G.U. 27-3-1997, n. 72). — Regolamento concernente la individuazione della figura e relativo profilo professionale dell’infermiere pediatrico

D.P.R. 30 giugno 2000, n. 230 (G.U. 22-8-2000, n. 195, s.o. 131/L). — Regolamento recante norme sull’ordinamento penitenziario e sulle misure privative e li mitative della libertà (Articolo estratto) (1)

L. 19 febbraio 2004, n. 40 (G.U. 24-2-2004, n. 45). — Norme in materia di pro creazione medicalmente assistita (Articoli estratti) (1)

L. 15 marzo 2010, n. 38 (GU. 19-3-2010, n. 65). — Disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore Tabelle di liquidazione del danno non patrimoniale — Tribunale di Milano —