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SECONDA PROVA SCRITTA - Traccia di diritto AMMINISTRATIVO

06 luglio 2016

LE SANZIONI DELLE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI CON PARTICOLARE RIFERIMENTO AI MEZZI DI TUTELA PROCEDIMENTALI E PROCESSUALI AVVERSO QUELLE IRROGATE DALL'AGCM E DALLA CONSOB

TRACCIA DI AMMINISTRATIVO PRESENTE SUL NOSTRO VOLUME

Il sindacato giurisdizionale sugli atti delle Autorità amministrative indipendenti, con particolare riferimento all’Autorità antitrust e alla Consob

Nel silenzio del legislatore, la definizione di Autorità amministrative indipendenti è stata fornita dal parere del Consiglio di Stato n. 872/2011, nel quale si è precisato che le Autorità indipendenti sono organizzazioni titolari di poteri pubblici che si caratterizzano per un grado notevole di indipendenza dal potere politico ed esercitano funzioni neutrali nell’ordinamento giuridico in delicatisettori economici, mediante l’utilizzazione di elevate competenze tecniche. In particolare, svolgono funzioni di regolazione di determinati settori della vita economica mediante l’attribuzione di poteri normativi, amministrativi e giudiziali.

La traccia impone un inquadramento delle Autorità amministrative indipendenti. Non c’è una definizione normativa. Le caratteristiche che le contraddistinguono sono l’indipendenza dall’esecutivo, la competenza tecnica dei componenti, l’essere preposte alla tutela di settori sensibili e la posizione di neutralità e imparzialità rispetto a tutti gli interessi in gioco.

Le Autorità amministrative indipendentisono amministrazioni pubbliche in senso stretto, poiché sono composte da soggetti ai quali è attribuito lo status di pubblici ufficiali (art. 2, co. 10, L. 481/1995) e svolgono, in virtù del trasferimento di funzioni operato dall’art. 2, co. 14, della medesima legge istitutiva, compiti propri dello Stato, esercitando potere normativo secondario (art. 2, co. 12, lett. h), l. cit.) e poteri sanzionatori, di ispezione e di controllo. In conclusione, hanno poteri direttamente incidentisulla vita dei consociati che si giustificano solo in forza della natura pubblica loro riconosciuta.

D’altra parte, le Autorità amministrative indipendentisono definite tali dal legislatore (anche per l’applicazione delle disposizioni processuali sui riti speciali: art. 119, co. 1, lett. b), c.p.a.) in ragione della loro piena indipendenza di giudizio e di valutazione, la quale non va intesa come esonero dall’applicazione della disciplina generale riguardante la PA ma comporta, più limitatamente, che tranne i casi espressamente previsti dalla legge, il Governo non può esercitare la sua funzione di indirizzo e di coordinamento, nel senso che non può influire sull’esercizio dei poteri tecnicodiscrezionali spettanti alle Autorità.

Si è osservato, al riguardo, che negli ambiti caratterizzati da particolare tecnicismo, le leggi di settore attribuiscono alle Autorità amministrative indipendenti, al fine di assicurare il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, non solo poteri amministrativi individuali ma anche poteri normativi e di regolazione in senso ampio.

Tuttavia, la legge normalmente non indica nel dettaglio il contenuto degli atti e non descrive in modo prescrittivo le condizioni e i limiti di esercizio della relativa attività.

La parziale deroga al principio di legalità in senso sostanziale (che si realizza attraverso la tipica forma di esercizio del potere regolamentare ai sensi dell’art. 17, L. 400/1988, secondo un sistema ispirato a una rigorosa tipicità)si giustifica, nel caso delleAutorità indipendenti, in ragione dell’esigenza di assicurare il perseguimento di fini che la stessa legge predetermina: il particolare tecnicismo del settore impone, infatti, di assegnare alle Autorità il compito di prevedere e adeguare costantemente il contenuto delle regole tecniche all’evoluzione delsistema e una predeterminazione legislativa rigida sarebbe di ostacolo al perseguimento di tali scopi.

D’altra parte, la dequotazione del principio di legalità in senso sostanziale — giustificata, come detto, dalla valorizzazione degliscopi pubblici da perseguire nei particolari settori affidati alle Autorità amministrative indipendenti — impone il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale, il quale comporta, tra l’altro, il rafforzamento delle forme di partecipazione degli operatori del settore nell’ambito del procedimento di formazione degli atti delle Autorità (Cons. Stato 1532/2015).

Il D.Lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo — c.p.a.) ha codificato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo contro i provvedimenti delle Autorità amministrative indipendenti (art. 133, lett. l) e ha esteso al merito il sindacato sulle sanzioni pecuniarie irrogate da tali enti (art. 134 lett. c).

Contrariamente è a dirsi, invece, per alcune Autorità come la Consob e la Banca d’Italia, che per effetto del c.p.a. sono passate dalla giurisdizione ordinaria a quella amministrativa, salvo ritornare a quella ordinaria a seguito dell’intervento della Corte costituzionale (n. 94/2014).

La tutela nei confronti delle autorità amministrative indipendenti e il controllo giurisdizionale. Iniziamo con un breve inquadramento generale per poi analizzare il sindacato sulla Consob e sull’Autorità antitrust

È ripetutamente affermato che i provvedimenti delle Autorità amministrative indipendenti (Authorities) sono sindacabili dal giudice amministrativo per vizi di legittimità e non di merito, nel senso che non è consentito al GA esercitare un controllo di tipo “forte” sulle valutazioni tecniche opinabili, che si tradurrebbe nell’esercizio, da parte del giudice, di un potere sostitutivo spinto fino a sovrapporre la propria valutazione a quella dell’amministrazione, fermo restando che anche sulle valutazioni tecniche è esercitabile in sede giurisdizionale il controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza.

Qualche precisazione può essere opportuna, anche in ragione di una certa ambiguità insita nella distinzione tra controllo di legittimità “debole” e “forte”, distinzione che, in via di principio, si potrebbe anche rifiutare laddove si abbia a che fare con la tutela di diritti soggettivi, la quale, alla luce degli artt. 24 e 101 Cost., non si presta a una simile graduazione di intensità. Occorre chiarire, allora, che la non estensione al merito del sindacato giurisdizionale sugli atti delle Authorities implica che il giudice non può sostituire con un proprio provvedimento quello adottato dall’Autorità, ma non che il sindacato sia limitato ai profili formali dell’atto amministrativo, restando esclusa ogni eventuale verifica dei presupposti di fatto: la pienezza della tutela giurisdizionale comporta che anche le eventuali contestazioni di fatto devono essere risolte dal giudice, quando da tali contestazioni dipenda la legittimità del provvedimento amministrativo che ha inciso su posizioni di diritto soggettivo.

Né a tale conclusione osta il divieto, per il giudice, di sindacare l’esercizio della discrezionalità amministrativa, perché di questa è dato parlare solo quando si tratti di attività dell’amministrazione che comportino margini di scelta, mentre alle Autorità è normalmente affidato un compito di accertamento e di applicazione della legge che ha connotati di neutralità e di oggettività e in cui la discrezionalità amministrativa, di regola, non gioca alcun ruolo.

Pertanto, nelle controversie aventi ad oggetto gli atti delle autorità indipendenti il GA non incontra alcun limite nelsindacare le valutazioni tecniche da esse compiute, poiché, con riferimento alle suddette valutazioni, la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, non può limitarsi a un sindacato meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice un controllo intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall’amministrazione; si tratta, quindi, di un sindacato “forte”, con il quale al giudice è attribuito il compito non di esercitare un potere in materie rimesse alle Autorità indipendenti ma di verificare senza alcuna limitazione se il potere a tal fine attribuito dall’autorità sia stato correttamente esercitato.

Può accadere, peraltro, che nell’attività delle Authorities giochi un ruolo importante la discrezionalità tecnica, poiché la legge che l’Autorità è chiamata ad applicare fa talvolta riferimento a nozioni — come quella di “mercato rilevante” per l’Autorità antirust (letteralmente, antimonopolio) — che non trovano nella legge una definizione puntuale; pertanto, la loro individuazione in concreto richiede un tipo di valutazione di carattere tecnico, che, tanto nei presupposti generali quanto nella specifica applicazione ai singoli casi, può presentare margini di opinabilità.

Le Authorities possono esercitare un’attività che rientra nell’ambito della discrezionalità tecnica: occorre stabilire, in questo caso, quali siano gli spazi di intervento del GA, con particolare riferimento alla Consob e all’Antitrust

È su questo punto che occorre interrogarsi: se le valutazioni tecniche operate dalle Autorità, al fine di conferire concreto significato e dare attuazione al precetto legale, possano essere sindacate dal GA pur quando presentino un inevitabile margine di opinabilità.

È fuori discussione che anche gli atti delle Autorità sono soggetti al sindacato giurisdizionale, ed è agevole comprendere la ragione per la quale, nel caso degli atti dell’Autorità antitrust, ossia l’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato (Agcm), il legislatore abbia fatto ricorso alla giurisdizione esclusiva, così da unificare la tutela dei diritti e degli interessi legittimi che non sempre sarebbe stata altrimenti agevole distinguere.

Ma ipotizzare che, con riguardo a valutazioni tecniche aventi un significativo margine di opinabilità, ilsindacato giurisdizionale possa spingersi fino a sostituire la soluzione del GA alla soluzione prescelta dall’Autorità garante significherebbe misconoscere la ragione stessa per la quale questa è stata istituita.

Né è senza significato che anche, nello scenario europeo, si afferma che appartiene alle prerogative della Commissione svolgere le valutazioni economiche necessarie per garantire la concorrenza nel mercato interno, per cui il controllo che i giudici europei esercitano deve limitarsi alla verifica del rispetto delle regole di procedura e di motivazione, nonché dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza di errori manifesti di valutazione e di sviamento di potere, non spettando al tribunale sostituire le proprie valutazioni economiche a quelle della Commissione europea (Corte di giustizia 6-10-2009, n. 501, 513, 515, 519/06 P. GlaxoSmithKline).

L’ampia corrispondenza tra le competenze riconosciute all’Autorità Garante in ambito nazionale con quelle della Commissione in ambito europeo dà ragione dell’agevole trasposizione di tale principio in ambito nazionale. In base alle considerazioni svolte, ilsindacato di legittimità del GAsui provvedimenti dell’Autorità antitrust comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici il cui esame sia necessario per giudicare la legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni e apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità — come, ad esempio, nel caso della definizione di “mercato rilevante” nell’accertamento di intese restrittive della concorrenza — detto sindacato è limitato a un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini.

Passando all’esame degli atti compiuti dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), occorre evidenziare che la Consob ha la funzione di regolamentazione e di vigilanza sul mercato dei valori mobiliari, allo scopo di tutelare il risparmio diretto all’investimento azionario. Il d.lgs. 72/2015 ha apportato diverse modifiche alle disposizioni contenute nel D.Lgs. 58/1998 (Testo unico in materia di intermediazione finanziaria — Tuf) che riguardano gli illeciti amministrativi nelle materie di competenza della Consob e della Banca d’Italia.

La Consob è una delle poche amministrazioni indipendenti dotate di autonoma personalità giuridica. Istituita nel 1974 come organo privo di personalità, è stata trasformata in ente pubblico con la L. 281/1985. Il sindacato sull’attività della Consob è diviso tra GO e GA, a seconda del tipo di attività posta in essere.

La riforma è intervenuta, in particolare, sulle regole che disciplinano l’individuazione dei soggetti nei cui confronti la Consob può irrogare le sanzioni amministrative, gli importi edittali e i criteri di determinazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, il pagamento in misura ridotta e la tipologia delle misure sanzionatorie applicabili.

Con riguardo all’individuazione deisoggetti nei cui confronti possono essere irrogate le sanzioni amministrative, il d.lgs. 72/2015 ha introdotto nel sistema sanzionatorio del Tuf un generale criterio di imputazione della responsabilità amministrativa per gli illeciti di competenza della Consob: è stata sancita, infatti, la responsabilità diretta dell’ente tenuto all’obbligo oggetto della violazione e si è previsto che solo in presenza di specifici presupposti possano essere sanzionati anche gli esponenti aziendali e il personale alle dipendenze dell’ente, qualora l’inosservanza sia conseguenza della violazione di doveri propri o dell’organo di appartenenza (art. 190 bis Tuf).

Il citato decreto legislativo, all’art. 194 quater Tuf, ha poi introdotto una nuova misura sanzionatoria consistente nel potere di ordinare l’eliminazione delle infrazioni contestate, anche indicando le misure da adottare e il termine per l’adempimento. La disposizione in esame configura l’ordine quale sanzione alternativa alla sanzione amministrativa pecuniaria, applicabile unicamente per determinati illeciti amministrativi e, in ogni caso, condizionata alla circostanza che si tratti di violazioni connotate da scarsa offensività o pericolosità, rispetto al bene tutelato dalle norme violate. L’eventuale violazione dell’ordine comporta, ai sensi dell’art. 194 quater, co. 2, l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria prevista per la violazione originariamente contestata aumentata fino a un terzo.

La misura in esame è distinta da altri atti di natura provvedimentale previsti nel Tuf, che assolvono funzioni diverse da quella sanzionatoria, anche di natura cautelare. In particolare, l’ordine di cui all’art. 194 quater è espressamente definito quale misura sanzionatoria. Ne deriva che la relativa applicazione resta comunque subordinata al rispetto dei principi generali sanciti dall’art. 195 Tuf (contraddittorio, conoscenza degli atti istruttori, verbalizzazione nonché distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie).

Evidenziate le suddette novità normative, il Codice del processo amministrativo ha incluso tutte le ipotesi di giurisdizione esclusiva sugli atti delle Autorità indipendenti in un’unica disposizione, l’art. 133, co. 1, lett. l), c.p.a., che richiama le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati dalla Banca d’Italia, dalla Consob, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas, e dalle altreAutorità istituite ai sensi della L. 481/1995, dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,servizi e forniture, dalla Commissione vigilanza fondi pensione, dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità della pubblica amministrazione, dall’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private.

La giurisprudenza ha affermato che il sindacato del GA sulle materie riservate alle Autorità garanti è un sindacato “forte, pieno ed effettivo”, che consente al giudice di verificare, senza alcuna limitazione, se il potere attribuito all’Autorità sia stato correttamente esercitato.

Per quanto riguarda, in particolare, l’impugnazione delle sanzioni, l’art. 134, co. 1, lett. c), c.p.a. include, tra le materie di giurisdizione amministrativa estesa al merito, le controversie riguardanti le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta al GA, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti. Pertanto, la norma ha consolidato il sindacato esteso al merito sulle sanzioni, già riconosciuto dalla giurisprudenza in materia antitrust, e la giurisdizione amministrativa è stata estesa anche alle sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia e dalla Consob (art. 133 c.p.a.). Le sanzioni delle Autorità garanti possono essere di tipo ripristinatorio, se mirano a soddisfare interessi pubblici più che a punire l’autore dell’illecito, o afflittive,se sono dirette a punire in modo immediato la condotta illecita del soggetto agente.

La L. 287/1990 affida all’Autorità antitrust il potere di comminare una misura ripristinatoria consistente nella diffida alla rimozione dell’infrazione, la cui effettività è rafforzata dalla presenza di sanzioni amministrative pecuniarie in caso di gravità e persistenza dell’illecito e di sanzioni interdittive.

Per le sanzioni in materia di antitrust, nonché per quelle irrogate da altre Autorità indipendenti, è competente il GA, come espressamente confermato dall’art. 134, co. 1, lett. c), c.p.a.

Il GA ha gli stessi poteri del GO nella rideterminazione delle sanzioni, esercitando i poteri previsti dall’art. 23 L. 689/1981, in forza del quale il giudice può rigettare l’opposizione, ponendo a carico dell’opponente le spese del procedimento, oppure accoglierla, annullando in tutto o in parte l’ordinanza o modificandola anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta.

In ordine, invece, all’attività di vigilanza, l’art. 133, co. 1, lett. c), c.p.a. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del GAle controversie riguardanti la vigilanza sul credito, le assicurazioni e il mercato mobiliare, ed è applicabile anche alle controversie relative all’attività di vigilanza svolta dalla Banca d’Italia e dalla Consob (salvo quanto detto per le sanzioni).

Tuttavia, soltanto i ricorsi contro gli atti delle predette Autorità sono attribuiti alla giurisdizione esclusiva del GA, mentre spettano al GO le controversie risarcitorie promosse dagli investitori (o dai curatori fallimentari nell’interesse della massa dei creditori) che, avendo riportato una perdita finanziaria per l’operato di taluno deisoggettisottoposti alla vigilanza della Consob, le addebitano omissioni o manchevolezze nello svolgimento dei propri compiti.

Aquesto proposito, occorre ricordare che la vigilanza sul mercato mobiliare si esplica mediante l’esercizio di una serie di poteri nei confronti dei soggetti abilitati, diretti ad assicurare che i loro comportamenti siano trasparenti e corretti e che la loro gestione sia sana e prudente (artt. 5 e 91 d.lgs. 58/98). La posizione di tali soggetti, rispetto all’autorità di vigilanza, si puntualizza in situazioni soggettive correlate all’esercizio dei poteri di vigilanza che si configurano, in linea di massima, come interessi legittimi (Cass. S.U. 6719/2003).

Diversa è la posizione dei risparmiatori:su di essi l’autorità di vigilanza non esercita, infatti, alcun «potere», poiché si tratta di soggetti che tale autorità è invece tenuta a tutelare (artt. 5 e 91 cit.).

La posizione dei risparmiatori nei confronti dell’autorità di vigilanza assume conseguentemente la consistenza di diritto soggettivo, diritto che, non essendo collegato ad alcuna relazione di potere con la pubblica amministrazione, in caso di violazione, deve essere tutelato davanti al giudice ordinario.

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