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TERZA PROVA SCRITTA - Traccia di diritto PENALE

08 luglio 2016

PREMESSI CENNI SUL CONCORSO, ORDINARIO E ANOMALO, DI PERSONE NEL REATO, NONCHÉ SULL'ABERRATIO ICTUS, SI SOFFERMI IL CANDIDATO SUL TITOLO DI RESPONSABILITÀ DEL MANDANTE DEL DELITTO NEL CASO DI OMICIDIO DI PERSONA DIVERSA DALLA VITTIMA DESIGNATA

TRACCIA DI PENALE PRESENTE SUL NOSTRO VOLUME

La responsabilità oggettiva nel diritto penale, con particolare riguardo al reato aberrante, anche in ambito concorsuale, e ai delitti aggravati dall’evento

Nella disciplina generale dei criteri di imputazione di un fatto delittuoso al suo autore, il sistema giuridico italiano prevede, oltre alla responsabilità dolosa, colposa e preterintenzionale, una responsabilità oggettiva, che consiste nel porre a carico dell’agente un evento sulla base del solo rapporto di causalità materiale indipendentemente dal concorso del dolo e della colpa.

Difatti, l’art. 42, co. 3, c.p. afferma che la legge determina i casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente, come conseguenza della sua azione od omissione.

La responsabilità oggettiva, del resto, non è stata esclusa neanche dalla Corte costituzionale nella celebre pronuncia n. 364/1988.

Prima di tale pronuncia, numerose sentenze della Corte avevano affermato che il 1° co. dell’art. 27 si limitava a vietare la responsabilità penale per fatto altrui senza formulare alcun riferimento alla responsabilità oggettiva.

Un secondo filone di sentenze si caratterizzava, invece, per un’esplicita ammissione riguardo la necessità di un elemento soggettivo per ritenere soddisfatto il principio di personalità della responsabilità penale.

Una svolta radicale si è avuta solo con la sentenza n. 364/1988, la quale, nell’infrangere il dogma dell’irrilevanza assoluta dell’ignoranza della legge penale (art. 5 c.p.), ha assunto per la prima volta il principio di colpevolezza come fondamento della responsabilità penale.

La motivazione della pronuncia opera una lettura dell’art. 27, co. 1, Cost. interpretato in connessione all’art. 27, co. 3, Cost.

Secondo la Corte, il principio costituzionale di colpevolezza costituisce un aspetto del principio di legalità, in quanto va ricollegato all’esigenza di assicurare al privato la certezza di libere scelte di azione.

Questa funzione di garanzia dell’agire individuale, coinvolgendo soprattutto la fase dell’imputazione soggettiva dell’illecito, confligge con il modello della responsabilità oggettiva. Tuttavia, l’art. 27 Cost. non contiene un divieto tassativo di responsabilità oggettiva: l’attribuzione del reato su base meramente obiettiva contrasta con il dettato costituzionale soltanto quando la colpa (o il dolo) non copre gli elementi più significativi della fattispecie, ossia le componenti del reato dalla cui presenza dipende il disvalore dell’offesa.

Dal divieto di responsabilità oggettiva c.d. pura, nella quale gli elementi significativi del reato non sono sorretti da alcun elemento soggettivo, restano escluse tutte quelle ipotesi nelle quali elementi diversi da quelli “significativi”, ossia accessori, vengano attribuiti sulla base del solo nesso causale.

Se il consenso della dottrina in ordine alla consacrazione costituzionale del principio della responsabilità per fatto proprio colpevole appare netto, sul fenomeno della responsabilità oggettiva la divergenza di opinioni è marcata.

Nonostante un corretto inquadramento della qualifica di responsabilità oggettiva richieda un ragionamento di tipo negativo — formulato “per esclusione”, prendendo in considerazione tutte le ipotesi “residuali” di responsabilità in cui manchi o si prescinda dalla colpevolezza stessa —, viene proposta una varietà di classificazioni.

Si propone innanzitutto la distinzione tra responsabilità oggettiva in senso stretto e responsabilità oggettiva in senso lato.

Nella prima viene a sua volta invocata un’ulteriore differenziazione tra responsabilità oggettiva per l’evento e responsabilità oggettiva per un elemento diverso dall’evento.

Le prime riguardano quei casi in cui si imputa l’evento sulla base del solo rapporto di causalità, vale a dire i reati aggravati dall’evento, il delitto preterintenzionale, l’aberratio delicti (e, secondo alcuni, l’aberratio ictus), l’ipotesi di morte o lesioni come conseguenza di un altro delitto (art. 586 c.p.), il reato diverso da quello voluto dal compartecipe (art. 116 c.p.) e le condizioni obiettive di punibilità intrinseche; le ipotesi inquadrate all’interno del secondo modello (responsabilità oggettiva in senso lato) sono, invece, quelle dell’art. 117 c.p. e dell’art. 539 c.p.

Il reato aberrante, letteralmente “che devia” (dal latino “aberrare”, composto da ab “da” ed errare “vagare”: allontanarsi da, deviare da) è quello nel quale si ha una deviazione tra ciò che l’autore del reato intendeva realizzare e ciò che effettivamente realizza.

L’aberrazione (aberratio) può essere di due tipi: aberratio ictus e aberratio delicti.

Nell’aberratio ictus si ha la deviazione del “colpo” (ictus), cioè della condotta, da un soggetto a un altro. Il soggetto realizza un’offesa del tipo di quella che voleva realizzare (ad es., uccidere) ma nei confronti di una persona diversa da quella presa di mira, per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione o per un’altra causa (art. 82 c.p.). Se la condotta deviata colpisce accidentalmente soltanto un altro soggetto, l’aberratio ictus è monolesiva. Se colpisce il soggetto preso di mira e, accidentalmente, anche un altro soggetto (o più soggetti), è plurilesiva.

Nell’aberratio ictus monolesiva, siamo in presenza di un’ipotesi di responsabilità oggettiva che, tuttavia, l’art. 82, co. 1, c.p., ricorrendo a una finzione giuridica, punisce a titolo di dolo, cioè l’autore viene punito come se avesse colpito la persona che voleva offendere. I l legislatore, quindi, finge che rispetto alla persona offesa esista ugualmente quella volontà di offendere che invece esisteva soltanto nei confronti della persona originariamente presa di mira e trasferisce il dolo dalla vittima designata alla persona realmente offesa. I l fondamento reale della responsabilità è il mero nesso causale tra la è il dolo, grazie a una finzione giuridica.

Nel caso di aberratio ictus plurilesiva, l’art. 82, co. 2, c.p. assoggetta il colpevole alla pena prevista per il reato più grave aumentata fino alla metà. Ad esempio, se Tizio uccide volontariamente Caio e ferisce accidentalmente Sempronio, è punito a titolo di omicidio (più grave rispetto alle lesioni personali causate a Sempronio) e la pena è aumentata fino alla metà. La natura della responsabilità per l’omicidio di Caio è dolosa, mentre la responsabilità per l’offesa arrecata alla persona che il soggetto non voleva offendere è di natura oggettiva, poiché il soggetto risponde per il solo fatto di aver causato le lesioni.

Tuttavia, poiché secondo la tesi prevalente le ipotesi di responsabilità oggettiva pura non sono compatibili con il principio di personalità della responsabilità penale ex art. 27 Cost., che impone di individuare sempre un coefficiente psicologico minimo di partecipazione dell’autore al fatto, in entrambi i casi di aberratio ictus (monolesiva e plurilesiva) occorre interpretare l’art. 82 c.p. secondo Costituzione, per cui il soggetto risponderà a titolo di dolo soltanto se l’offesa alla persona diversa sia dovuta a colpa, cioè soltanto se un osservatore modello si sarebbe accorto che l’offesa da lui progettata si sarebbe potuta verificare nei confronti di una persona diversa (nell’aberratio monolesiva) o anche di una persona diversa (nell’aberratio plurilesiva) dalla vittima designata.

Quindi, conclusivamente, al soggetto si rimprovera di aver agito con dolo misto a colpa.

Nell’aberratio delicti si ha, invece, la deviazione (aberratio) dal tipo di reato (delicti) che si intendeva realizzare, ossia la realizzazione di un reato diverso da quello voluto, per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione o per un’altra causa (art. 83 c.p.). Se si realizza soltanto un reato diverso, si ha l’aberrato delicti monolesiva (art. 83, co. 1, c.p.).

Se si realizza il reato voluto e anche un reato diverso (o più reati diversi), si ha l’aberratio delicti plurilesiva (art. 83, co. 2, c.p.).

Nell’aberratio delicti monolesiva il reato diverso da quello voluto è attribuito al soggetto a titolo di colpa, purché il reato sia previsto dalla legge come reato colposo. Ad esempio, Tizio lancia un sasso per rompere una vetrina e invece colpisce un passante: si ha una deviazione dal reato che intendeva realizzare (danneggiamento, art. 635 c.p.) al reato effettivamente realizzato (lesioni personali, art. 582 c.p.). Tizio risponderà di lesioni personali colpose, poiché il delitto di lesioni personali è configurato anche come delitto colposo. I nvece, se Tizio lancia un sasso contro Caio per ferirlo e invece rompe la vetrina, non potrà rispondere di danneggiamento, essendo questo previsto soltanto nella forma dolosa, ma risponderà eventualmente soltanto di delitto tentato di lesioni.

Secondo alcuni, l’aberratio delicti monolesiva è un’ipotesi di responsabilità oggettiva, alla quale si applica la disciplina dei delitti colposi esclusivamente sul piano delle conseguenze sanzionatorie, per cui non occorre accertare la sussistenza in concreto degli estremi della colpa in relazione all’evento non voluto ma è sufficiente accertare il nesso di causalità tra condotta ed evento. I nvece, una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 83 c.p. alla luce del principio di personalità della responsabilità penale ex art. 27 Cost. (che impone di individuare sempre un coefficiente psicologico minimo di partecipazione dell’autore al fatto) conduce ad affermare che si tratti a tutti gli effetti di responsabilità per colpa, che richiede quindi l’accertamento in concreto degli estremi della colpa medesima, per cui il soggetto risponderà soltanto se il reato diverso da quello voluto era prevedibile ed evitabile.

Nell’aberratio delicti plurilesiva: il soggetto risponde a titolo di dolo del reato voluto e a titolo di colpa del reato non voluto, purché fosse prevedibile ed evitabile. Un’ipotesi particolare di aberratio delicti plurilesiva è prevista dall’art. 586 c.p. (morte o lesioni come conseguenza non voluta di un reato doloso).

Secondo l’indirizzo avallato dalle Sezioni U nite, l’evento ulteriore (morte o lesioni) è imputabile alla responsabilità dell’autore del reato se, oltre al nesso di causalità materiale, sussiste la colpa in concreto, ossia se l’evento era prevedibile ed evitabile da un agente modello tenuto conto delle circostanze del caso concreto (Cass. S.U. 22676/2009).

Ad esempio, nel caso di morte o lesioni conseguenti all’assunzione di sostanze stupefacenti, la responsabilità dello spacciatore per questi fatti ulteriori potrà essere ravvisabile quando sia accertata la sussistenza di un nesso di causalità fra la cessione e l’evento morte o lesioni e che l’evento non voluto sia soggettivamente collegabile all’agente, ovvero sia a lui rimproverabile a titolo di colpa in concreto, valutata secondo i normali criteri di valutazione della colpa nei reati colposi. Occorre quindi una valutazione positiva di prevedibilità ed evitabilità in concreto dell’evento, compiuta ex ante, sulla base del comportamento che sarebbe stato tenuto da un agente modello, tenendo conto di tutte le circostanze della concreta e reale situazione di fatto. Si deve cioè verificare se, dal punto di vista di un agente modello, nella situazione concreta risultava prevedibile l’evento morte come conseguenza dell’assunzione, da parte di uno specifico soggetto, di una determinata dose di droga.

Invece, si deve escludere la responsabilità dello spacciatore per la morte del tossicodipendente se la morte risultasse, in concreto, imprevedibile, in quanto intervenuta per effetto di fattori non noti o non rappresentabili dallo spacciatore, come nel caso di morte dovuta alla contemporanea assunzione di alcol che abbia accentuato gli effetti della droga (a meno che lo spacciatore sapesse che la vittima era dedita all’uso di alcol). Un’altra ipotesi di responsabilità oggettiva è ravvisabile nell’art. 116 c.p., che disciplina il reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti.

Appare evidente che nell’ottica dei compilatori del codice, la norma, con l’attribuire al concorrente la responsabilità per l’evento diverso da quello voluto sulla base del mero nesso causale, costituiva un’ipotesi di responsabilità oggettiva. I l particolare rigore della norma veniva giustificato sulla base della teoria dell’unitarietà del titolo di responsabilità per tutti i compartecipi e, a livello di politica criminale, sul convincimento che concorrere con altri nella realizzazione di un’offesa penalmente rilevante comporti inevitabilmente il rischio della verificazione di ulteriori lesioni.

Tuttavia, la costituzionalizzazione del principio di personalità della responsabilità penale ha indotto la giurisprudenza a interrogarsi sulla compatibilità di questa fattispecie con l’art. 27 Cost., e la Corte costituzionale, con una pronuncia del 1965 (n. 42/1965), ricorrendo a una finzione, ha dichiarato la relativa questione di legittimità costituzionale infondata, affermando che la responsabilità considerata nell’art. 116 c.p. non sorge per il mero nesso di causalità materiale (come risulterebbe dal dato letterale della norma) ma si fonda, piuttosto, su un coefficiente psichico, in quanto il reato diverso deve potersi rappresentare nella psiche dell’agente come uno sviluppo logicamente prevedibile di quello voluto.

Questo principio è assolutamente pacifico in giurisprudenza, per cui, attualmente, si afferma che la fattispecie di concorso anomalo descritta dell’art. 116 c.p. presuppone l’esistenza di un accordo tra più soggetti al fine di commettere un reato concordemente voluto, la concreta commissione di un reato diverso e più grave di quello concordato da parte di uno o più dei concorrenti, il nesso di causalità materiale fra la condotta attiva o omissiva del reato programmato e il diverso evento di maggiore gravità realizzato che deve porsi come uno sviluppo logicamente prevedibile, da parte di un soggetto di normale intelligenza e di cultura media, quale possibile conseguenza della condotta prestabilita secondo regole di ordinaria coerenza dello svolgersi dei fatti umani, non interrotta dall’intervento di fattori accidentali ed imprevedibili. L’evento diverso non deve essere stato in alcun modo voluto, nemmeno a livello di dolo alternativo o eventuale, perché in tal caso il soggetto dovrebbe risponderne quale concorrente ai sensi dell’art. 110 c.p. L’ipotesi in parola, secondo alcuni è un fenomeno di aberratio delicti in ambito concorsuale: la divergenza tra il voluto e il realizzato, in questo caso, riguarda uno solo dei compartecipi. Anche l’art. 116 addossa, infatti, al concorrente la responsabilità per un reato diverso da quello da lui voluto, sulla base della mera riconducibilità dello stesso alla sua azione od omissione. I noltre, l’applicazione di tale norma implica come presupposto che il fatto voluto non sia commesso, analogamente alla struttura del reato aberrante.

Tuttavia, si precisato che l’ipotesi in questione non richiede, come nel reato aberrante ex art. 83 c.p., che l’evento non voluto sia cagionato per errore di carattere esecutivo ma, anzi, che esso sia voluto e realizzato di propria iniziativa da uno dei compartecipi. Le peculiarità suddette, che secondo alcuni escludono una piena assimilazione dell’art. 116 all’art. 83 c.p., permettono di delineare un diverso spazio applicativo per i due istituti: si dovrà ritenere applicabile l’art. 116 c.p. in tutti i casi in cui uno dei concorrenti, di sua iniziativa, realizzi volutamente un fatto diverso, mentre l’art. 83 c.p. può applicarsi laddove l’evento realizzato sia diverso da quello voluto e concordato tra i partecipi e la causa della divergenza risieda in un errore dell’esecutore materiale (o sia costituita da altra causa).

Un altro banco di prova della tenuta della responsabilità oggettiva riguarda la figura dei c.d. delitti aggravati dall’evento. I l delitto “è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente” (art. 43 c.p.).

Collocata nel codice come intermedia fra dolo o colpa, la figura della preterintenzione si compone di una condotta di base dolosa, volta a commettere un dato tipo di reato, e un evento che integra un delitto più grave (morte di un uomo come conseguenza non voluta di un fatto diretto ad offendere fisicamente la persona).

Il problema di fondo che questa figura solleva è se per l’imputazione dell’evento più grave verificatosi oltre l’intenzione sia sufficiente la mera causazione oggettiva o sia necessaria la colpa.

La ricezione costituzionale del principio di colpevolezza esige che la preterintenzione sia ricostruita come dolo misto a colpa, riferendosi ovviamente il dolo al delitto meno grave avuto di mira e la colpa (da accertare in concreto, e niente affatto ‘assorbita’ nel dolo di percosse o lesioni) all’evento più grave realizzatosi in concreto.

La struttura e i problemi del delitto “oltre l’intenzione” si ritrovano nella categoria dei delitti aggravati dall’evento, la cui fattispecie-base è dolosa mentre una responsabilità più grave è prevista per il caso che ne derivi un evento ulteriore di un dato tipo, non voluto dall’agente.

L’evento aggravante può essere la morte di una persona, una lesione personale, un disastro, ecc.

Il reato-base consiste, normalmente, in una condotta pericolosa inosservante di una norma cautelare.

Ad esempio, l’art. 437, co. 1, c.p. punisce l’omissione dolosa del collocamento di apparecchiature antinfortunistiche; il comma 2 prevede una pena più grave se dall’omissione derivi un infortunio del tipo di quelli alla cui prevenzione è volta la norma cautelare inadempiuta.

Il principio di colpevolezza, recepito dalla Costituzione, impone di riportare tutte le ipotesi entro i limiti della responsabilità per colpa. E semplare, in proposito, è la sentenza delle Sezioni U nite della Cassazione sull’art. 586 (morte o lesioni come conseguenza non voluta di un delitto doloso). Richiamandosi alla giurisprudenza della Corte costituzionale sul principio di colpevolezza, le Sezioni U nite hanno sottoposto a critica le varie costruzioni teoriche con le quali l’esigenza della colpa in relazione all’evento è stata negata (ritenendosi sufficiente il nesso di causalità materiale) o mascherata da ricostruzioni riduttive della colpa: colpa presunta, o per violazione della legge penale, o per rischio illecito, o ridotta ad una prevedibilità in astratto. Tutte queste diverse formulazioni tendono ad eludere il problema decisivo della prevedibilità ed evitabilità dell’evento nella situazione concreta.

Dopo aver verificato l’esistenza nel sistema positivo di autentiche ipotesi di responsabilità oggettiva, è necessario riprendere con forza l’invocazione dell’indirizzo prevalente nella dottrina per una piena conformazione del nostro ordinamento penale al principio di colpevolezza. La proposta di una chiara modifica legislativa tesa a eliminare i casi di “responsabilità senza colpevolezza” dovrebbe ricevere un impulso decisivo dalla giurisprudenza costituzionale.

Ecco, allora, che occorre innanzitutto abrogare la disposizione di parte generale dell’art. 42, co. 3, c.p., alla quale potrebbero essere comunque ricondotte ipotesi di responsabilità oggettiva, in quanto ammette una forma d’imputazione dell’illecito “altrimenti” che per dolo o per colpa.

Inoltre, si deve auspicare l’eliminazione di quelle figure che non avrebbero più alcun autonomo spazio applicativo nell’ambito di un sistema penale orientato a dare reale attuazione al principio nullum crimen, nulla poena sine culpa: si fa riferimento, essenzialmente, ai casi di reato aberrante, dove soltanto l’opzione abrogativa renderebbe operativi alcuni criteri volti ad accertare la struttura “oggettiva” della colpa e l’ulteriore verifica della colpevolezza colposa.

La tendenza processuale a presumere il dolo o la colpa si manifesta in molteplici settori e determina un’ingiustificata violazione dei principi generali in omaggio ad esigenze di economia probatoria.

A titolo esemplificativo si segnala il consolidarsi di alcuni fenomeni.

Innanzitutto, in relazione all’accertamento del dolo eventuale, una corrente applicativa equipara l’effettiva rappresentazione e volontà del fatto di reato alla mancata acquisizione di cognizioni, ancorché essa fosse possibile o addirittura doverosa, mediante un’attività di vigilanza. Si assiste, pertanto, a una drastica semplificazione del procedimento probatorio, in quanto ci si accontenta dell’“accettazione del rischio” di qualsivoglia evento lesivo, provata sulla base dell’inadempimento (specie se volontario) di doveri di controllo.

Una corretta analisi critica di siffatto orientamento conduce a ritenere che tale “spostamento” della ricerca dell’elemento soggettivo, dal piano psicologico a quello normativo, comporta una sostanziale presunzione di dolo dalla mera trasgressione di regole astratte.

Questa sorta di “accertamento al ribasso” si manifesta ulteriormente sul piano della responsabilità colposa, con particolare intensità nel campo relativo alla verifica dell’inosservanza di doveri cautelari scritti. Difatti, il procedimento logico che conduce ad affermare la colpa specifica rischia di ascrivere alla condotta del soggetto l’evento non voluto sulla base del mero nesso di causalità materiale, in quanto assai di frequente non viene riconosciuto il ruolo della concreta prevedibilità. Tale elemento deve invece operare in tutte le forme della colpa sia come criterio di individuazione dell’obbligo di diligenza, sia quale parametro di imputazione della conseguenza lesiva: nelle ipotesi in cui il giudice non effettui alcuna indagine aggiuntiva relativa alla concreta rappresentabilità del risultato, sulla base di criteri diversi da quelli già contenuti nel dovere cautelare codificato, riaffiora in modo occulto la responsabilità oggettiva: si pensi al processo di oggettivizzazione degli esiti lesivi derivanti dall’inosservanza di norme antinfortunistiche o di igiene sul lavoro, caratterizzato dall’applicazione delle controverse figure della culpa in eligendo e della culpa in vigilando. Risulta evidente che in tali ambiti una dimensione esclusivamente impersonale e oggettiva della colpa appaia del tutto estranea ad una cultura della responsabilità colpevole.

TRACCIA DI PENALE PRESENTE SUL NOSTRO VOLUME VOLUME

Il concorso di persone nel reato, anche con riferimento al concorso apparente di persone, alla cooperazione colposa e al concorso colposo nel delitto doloso

La disciplina codicistica del concorso di persone è apparentemente contraddittoria.

L’art. 110 c.p., infatti, prevede una disciplina di assoluta parità tra i concorrenti, indipendentemente dal ruolo avuto, mentre le norme successive fanno riferimento ai diversi ruoli dei partecipi: l’art. 111 c.p. parla del “determinare” al reato una persona non imputabile o non punibile; l’art. 112 c.p. fa riferimento ai promotori e agli organizzatori; l’art. 113 c.p. si occupa della “cooperazione”, in luogo della partecipazione; l’art. 114 c.p. di chi ha svolto un’opera di “minima importanza”; l’art. 115 c.p. riguarda l’“istigazione”; l’art. 116 c.p. disciplina il reato diverso da quello voluto da taluni dei partecipi; infine, soprattutto, l’art. 117 c.p. prospetta il caso del partecipe che abbia avuto una posizione particolare e diversa dagli altri.

Siamo in presenza di una delle situazioni tipiche del codice Rocco: chiarezza apparente, ma molti problemi per l’interprete. Non sono mancate discussioni sui ruoli e sulle posizioni dei partecipi. Analogamente a quanto accade con l’art. 56 c.p., la previsione del concorso tipizza ulteriormente una previsione di parte speciale, proponendola nella forma della realizzazione di più persone.

L’art. 110 c.p., infatti, parifica la posizione di coloro che hanno concorso nella realizzazione del reato. Tale parificazione, però, è realizzata al momento dell’applicazione della pena, ossia nel processo, nel momento in cui il partecipe “soggiace” (come dice la norma) alla pena. Ciò lascia aperta la problematica sostanziale dell’istituto, che solo in parte trova soluzione nelle norme successive.

L’art. 110 c.p. non ci dice, cioè, quando si ha concorso di persone nel reato, ma si preoccupa solamente di punire le condotte dei concorrenti che, se fossero considerate isolatamente, sarebbero inidonee a realizzare il reato concorsuale.

L’art. 114 c.p. segna il limite estremo del concorso, rendendo punibile anche l’opera prestata che abbia avuto “minima importanza” nella preparazione o nell’esecuzione del reato.

Dal combinato disposto degli artt. 110 e 114 c.p. si ricava, quindi, l’estensione del concorso anche ai soggetti il cui contributo sia stato marginale.

Si può elevare imputazione a titolo di concorso per l’opera prestata e non è necessaria né un’azione né una parte di azione, poiché bastano semplici atti e, al limite, un atteggiamento di stimolo o di adesione. Il problema, allora, è individuare l’incidenza di questi atti affinché abbiano rilevanza penale.

Non si pone alcun problema quando tali atti si inseriscano nel processo esecutivo del reato, spingendolo a positiva conclusione. I n tal caso è evidente la loro rilevanza penale.

Il problema si pone, piuttosto, quando gli atti intervengano nel momento della preparazione del reato.

Perché si abbia concorso occorre almeno un reato tentato, poiché il tentativo è la manifestazione minima di reato al di qua della quale manca il penalmente rilevante.

Ciò è confermato dall’art. 115 c.p., che esclude la punibilità per il semplice accordo e per l’istigazione alla quale non sia seguito il reato. È quindi indispensabile la realizzazione di una porzione del reato o l’inizio di esecuzione per dar luogo almeno a un tentativo. Altrimenti è impossibile orientare gli atti e vedere se sono preordinati alla realizzazione di un reato.

La differenziazione delle posizioni dei partecipi si realizza, nel codice Rocco, con l’applicazione delle circostanze attenuanti e aggravanti e con il riferimento a particolari situazioni della partecipazione.

Il codice rifiuta un’esplicita distinzione dei ruoli nella disciplina del concorso e mira all’uguale punizione dei partecipi. Non a caso evita qualunque definizione dell’istituto e sposta tutta l’attenzione sulla pena, che deve essere tendenzialmente eguale per tutti i partecipi. Questa disciplina si inserisce fra le tante espressioni di autoritarismo del codice penale, che sacrifica in qualche misura le garanzie per il cittadino.

Infatti, se la normativa del concorso non parte da una diversificazione dei ruoli, manca una specifica attenzione all’apporto individuale e alla situazione personale nell’atto di concorso.

L’accertamento dell’apporto individuale è affidata alla possibilità che vengano in rilievo delle circostanze.

La disciplina sulle aggravanti conferma quanto detto: di esse solo una accenna a particolari ruoli, ovvero a quelli di promotore e organizzatore (art. 112, n. 2, c.p.), senza prendere in considerazione i ruoli avuti dagli altri compartecipi, per cui, anziché una differenza di ruoli, emergono due ruoli da valutare sempre in maniera più grave. Si ha quindi, rispetto a queste due figure di concorrenti, una connotazione di maggior allarme sociale, con conseguente elevazione di pena.

Le altre aggravanti previste dall’art. 112 c.p. si riferiscono a dati obiettivi estranei all’azione di concorso (il numero delle persone, la situazione tra sovraordinato e subordinato, maggiore e minore, sano e infermo di mente) nelle quali (tranne la prima) può addirittura mancare un’azione di concorso, ad esempio quando il soggetto in stato di inferiorità o infermità psichica sia un mero strumento dell’agire altrui.

Per le attenuanti l’art. 114, co. 2, c.p. prevede diminuzioni di pena per i soggetti che siano stati determinati al reato trovandosi nelle “condizioni stabilite nei numeri 3 e 4 dell’art. 112 c.p.”. Le stesse situazioni, quindi, considerate da una diversa angolazione, determinano aggravamenti o diminuzioni di pena.

Lo stesso vale per l’attenuante, prevista dal comma 1 dell’art. 114 c.p., della minima partecipazione, scollegata da una precisa posizione d’autore nell’ambito dell’attività di concorso.

La preoccupazione principale del legislatore, quindi, sembra essere quella della misura della pena.

In alcuni casi il legislatore ha codificato ipotesi di concorso apparente di persone, nelle quali cioè mancano attività consapevoli che concorrano verso un determinato risultato, poiché il legislatore ha inserito nel concorso di persone comportamenti che solo apparentemente concorrono con altri.

Significativo, in proposito, è l’art. 111 c.p. Tale norma, nel prevedere il caso di chi determini a commettere un reato una persona non imputabile o non punibile, non richiede, nella persona determinata, mero strumento di esecuzione, una partecipazione soggettiva né la consapevolezza di commettere il reato; in questa ipotesi il concorso nel reato è meramente apparente, essendo responsabile il solo soggetto determinatore, con aggravamento di pena per l’elevata capacità a delinquere dimostrata nella strumentalizzazione, a fini delittuosi, dell’incapacità altrui.

La “determinazione” nel concorso di persone nel reato sussiste quando la condotta del determinatore abbia fatto sorgere nel determinato un’intenzione criminosa prima inesistente, e va distinta dall’istigazione che provoca il mero rafforzamento di un proposito criminoso preesistente, né è sufficiente che con la propria condotta il determinatore abbia provocato la semplice idea del reato. I nvece, è necessario che egli sia riuscito a formare nella mente altrui il proposito criminoso, facendo superare all’agente ogni dubbio al riguardo, così conseguendo l’esecuzione del reato (ad esempio, sono ravvisabili gli estremi della determinazione nella condotta di colui che, all’interno di un supermercato, nella convinzione di non essere osservato, induca il figlio minorenne, con un’abile attività di persuasione, a commettere un furto).

La consapevolezza del soggetto determinato, proporzionata al suo grado di capacità di intendere e volere, la quale non è richiesta dall’art. 111 c.p. si ravvisa, invece, nell’ipotesi prevista dall’art. 112, n. 4, c.p., che prevede un aumento di pena per colui che, al di fuori del caso previsto dall’art. 111 c.p., abbia determinato a commettere il reato un minore di anni diciotto o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica, ovvero si sia comunque avvalso degli stessi o con gli stessi abbia partecipato nella commissione di un delitto per il quale è previsto l’arresto in flagranza.

La deficienza psichica o l’infermità non devono, però, dare luogo a vizio totale di mente, poiché, in tal caso, sussisterebbe la sola responsabilità del soggetto determinatore, di cui all’art. 111 c.p.

Anche l’art. 116 c.p. si riferisce a una situazione apparente di concorso di persone, poiché solo apparentemente può concorrere in un reato chi ne aveva voluto uno diverso.

L’art. 116 c.p. punisce questa situazione etichettandola come concorso, ma la condotta descritta nella norma poteva essere sanzionata anche in assenza della norma stessa, poiché se si risponde del reato diverso da quello voluto si ricade nell’ambito della responsabilità oggettiva (art. 42 c.p.). Ciò significa che la regola della responsabilità oggettiva vale anche quando il fatto da porre obiettivamente a carico di un soggetto possa imputarsi a un altro soggetto secondo i criteri dell’intenzionalità.

Si tratterebbe, cioè, di una dilatazione della regola della responsabilità obiettiva alla materia concorsuale.

Nella sostanza, però, manca il concorso nel reato, poiché manca il concorso nell’ideazione del fatto, manca una previsione comune, che deve essere evidente nella direzione finalistica degli atti realizzati dai partecipi.

Dunque, mancano i requisiti dell’attività concorsuale, tanto che, in sede interpretativa, dottrina e giurisprudenza hanno fatto ricorso a un espediente, richiedendo, per l’applicazione dell’art. 116 c.p., la sussistenza di un rapporto di causalità psichica, nel senso che il reato diverso e più grave commesso dal concorrente deve potersi rappresentare nella psiche dell’agente, nell’ordinario svolgersi dei fatti umani, come uno sviluppo logicamente prevedibile di quello voluto. Quindi, la responsabilità del concorrente per il fatto più grave rispetto a quello concordato e materialmente commesso da un altro concorrente, integra il concorso apparente ex art. 116 c.p. soltanto nel caso in cui l’agente, pur non avendo in concreto previsto il fatto più grave, avrebbe potuto rappresentarselo come sviluppo logicamente prevedibile dell’azione convenuta, facendo uso, in relazione a tutte le circostanze del caso concreto, della dovuta diligenza. La responsabilità resta esclusa, invece, quando il reato diverso e più grave si presenti come un evento atipico, dovuto a circostanze eccezionali e del tutto imprevedibili, non collegabili in alcun modo al fatto criminoso su cui si è innestata l’azione di taluno dei correi nel reato originario, oppure quando si verifichi un rapporto di mera occasionalità idoneo ad escludere il nesso di causalità.

L’evento diverso non deve essere stato in alcun modo voluto, nemmeno a livello di dolo alternativo o eventuale, perché in tal caso il soggetto risponde quale concorrente ai sensi dell’art. 110 c.p. Ad esempio, la partecipazione all’accordo per commettere una rapina con l’utilizzo di un’arma da fuoco comporta la responsabilità, a titolo di concorso ordinario e non apparente, anche per l’omicidio commesso nel corso della sua esecuzione dal complice che ha cagionato la morte del rapinato, trattandosi di ragionevole, prevedibile e probabile conseguenza di una rapina effettuata con l’uso di armi; infatti, ai fini della configurabilità del concorso ex art. 116 c.p. è necessario che l’evento diverso da quello programmato non sia voluto neppure sotto il profilo del dolo indiretto (indeterminato, alternativo od eventuale) e, pertanto, che il reato più grave non sia stato considerato come possibile conseguenza, ulteriore o diversa, della condotta criminosa concordata.

La conferma che il concorso ex art. 116 c.p. sia soltanto un concorso di persone apparente si ottiene valutando l’incidenza del tentativo sulla previsione dell’art. 116 c.p. Come già evidenziato, il tentativo è il livello minimo d’azione per configurare un’ipotesi di concorso, poiché al di sotto di tale soglia manca la possibilità di un controllo finalistico degli atti e non è possibile stabilire a quale fattispecie di reato si riferiscano gli atti stessi. Per il reato diverso da quello voluto non è possibile cogliere, negli atti posti in essere da chi non lo volle, alcuna finalizzazione, alcunché che possa legare la volontà di questo soggetto a quella di chi ha realizzato il reato diverso.

Pertanto, nell’ottica del tentativo, per il reato diverso resta fuori il soggetto che volle soltanto quello inizialmente concertato.

Il tentativo sussiste soltanto per coloro che vollero il reato inizialmente concordato e che si sono attivati per realizzarlo ma non per gli altri, i quali pertanto non dovrebbero rispondere di concorso.

Resta da esaminare l’elemento soggettivo della fattispecie concorsuale.

Quanto al concorso doloso, ciascun concorrente dovrà avere la coscienza e volontà della propria condotta di partecipazione, con la consapevolezza e la volontà che essa si coordina cooperativamente con quelle degli altri e con la consapevolezza di tutti gli elementi essenziali della singola fattispecie, anche se realizzati dagli altri.

Nel reato concorsuale il dolo dei singoli concorrenti non presuppone necessariamente il previo accordo sulla commissione del reato, ben potendo il reciproco consenso insorgere anche nel corso della commissione di altro fatto criminoso. Ad esempio, rispondono concorsualmente del delitto di rapina, nella forma del dolo diretto, i concorrenti nel delitto di lesioni personali in danno di più persone se, nel corso dell’aggressione, uno dei compartecipi sottragga, a una delle vittime, con il consenso degli altri, una pistola.

Quanto alla cooperazione nel delitto colposo, occorre anzitutto il requisito negativo che il concorrente non voglia la realizzazione del fatto di reato come conseguenza della propria condotta di partecipazione: ad esempio, chi coopera con altri all’accensione di un fuoco da cui deriva un incendio non deve aver voluto la produzione dell’incendio nemmeno nella forma del dolo eventuale.

In secondo luogo, occorre che vi sia la consapevolezza della cooperazione, cioè del rapporto che lega la propria condotta a quella degli altri nella produzione del risultato offensivo, requisito fondamentale che distingue la cooperazione colposa dal concorso di azioni colpose indipendenti: ad esempio, non vi è cooperazione colposa ma concorso di azioni colpose indipendenti qualora Tizio lasci distrattamente una tanica di benzina ai margini del bosco e Caio, all’insaputa di ciò, accenda un fuoco che produce un incendio reso ancora più distruttivo dalla presenza del liquido.

Infine, occorre che la condotta di cooperazione sia connotata dalla violazione di una regola cautelare, che può essere rivolta direttamente a evitare il risultato offensivo, come nel caso degli organizzatori di una gara automobilistica che non adottino le cautele necessarie a evitare la produzione di incidenti; oppure, può essere rivolta a evitare il comportamento incauto del partecipe e dunque solo indirettamente il risultato offensivo finale, come nel caso di chi presti un’auto di grossa cilindrata a un guidatore inesperto.

L’autonomia della fattispecie di concorso consente, infine, di porre il quesito se sia concepibile un concorso colposo nel delitto doloso.

Autorevoli orientamenti dottrinali si sono espressi negativamente sulla possibilità che, nel nostro ordinamento, possa configurarsi il concorso colposo nel delitto doloso.

I pilastri di questa posizione negativa sono sostanzialmente due: l’art. 42, co. 2, c.p. - che prevede la punibilità a titolo di colpa nei soli casi espressamente preveduti dalla legge (e la legge non prevederebbe il concorso colposo nel delitto doloso) - e l’art. 113 c.p., che prevede la compartecipazione colposa solo nel caso di delitto colposo. La giurisprudenza prevalente è però orientata in senso favorevole, nel senso cioè di ritenere ammissibile il concorso colposo nel reato doloso (ad esempio, si è ritenuto ammissibile il concorso colposo in casi di incendio doloso sviluppatosi per la negligente sistemazione del materiale infiammabile).

La premessa da cui partire è costituita dal riconosciuto superamento delle teorie che si rifanno al dogma dell’unitarietà del fatto-reato di natura concorsuale.

Le difficoltà di inquadramento teorico di queste forme di partecipazione soggettiva eterogenea (i problemi si pongono anche per la partecipazione dolosa nel delitto colposo) si attenuano riconoscendo la pluralità dei fatti-reato nei casi in cui l’evento sia unico. Le obiezioni alla tesi che ritiene ammissibile il concorso a titoli diversi sono superabili. È infatti proprio l’esame congiunto delle due norme indicate (art. 42, co. 2, c.p. e art. 113 c.p.) che consente questa risposta; la compartecipazione è stata espressamente prevista nel solo caso del delitto colposo perché, nel caso di reato doloso, non ci si trova in presenza di un atteggiamento soggettivo strutturalmente diverso ma di una costruzione che comprende un elemento ulteriore rispetto a quelli previsti per il fatto colposo, cioè l’aver previsto e voluto l’evento (sia pure con la sola accettazione del suo verificarsi, nel caso di dolo eventuale). I nsomma, il dolo è qualche cosa di più, non di diverso, rispetto alla colpa e questa concezione è stata riassunta nella formula espressa da un illustre studioso della colpa che l’ha così sintetizzata: “non c’è dolo senza colpa”.

Se questa ricostruzione è plausibile, la conseguenza è che non era necessario prevedere espressamente l’applicabilità del concorso colposo nel delitto doloso perché se è prevista la compartecipazione nell’ipotesi più restrittiva non può essere esclusa nell’ipotesi più ampia, che la prima ricomprende e che non è caratterizzata da elementi tipici incompatibili.

È poi da rilevare che l’art. 40, co. 2, c.p., anche per la formulazione letterale usata dal legislatore, non può che riguardare esclusivamente la previsione delle singole norme incriminatici, che deve appunto essere espressa, ma non la disciplina delle regole concorsuali che si deve trarre dagli artt. 110 e 113 c.p.

Fermo restando che la partecipazione colposa può riguardare esclusivamente un reato previsto anche nella forma colposa, perché diversamente sarebbe violato il disposto dell’art. 42, co. 2, c.p.

A questo punto si pone un ulteriore problema: che cosa avviene se ci si trova in presenza di concorso di cause colpose indipendenti? I n questo caso non ci troviamo in presenza di un concorso di persone nel reato: le diverse condotte contribuiscono causalmente al verificarsi dell’evento ma gli atteggiamenti soggettivi non s’incontrano mai, neppure sotto il profilo della consapevolezza dell’altrui partecipazione come invece avviene nella cooperazione colposa.

In questi casi la concezione che si fonda sull’unitarietà del reato non è solo un dogma ma è proprio da ritenersi errata, perché non sussiste alcun legame, sotto il profilo soggettivo, tra le varie condotte anche se l’evento è unico.

Quando ci si trovi in presenza di cause colpose indipendenti l’applicabilità delle regole sul concorso di cause è espressamente prevista, sotto il profilo causale, dall’art. 41 c.p., il cui comma 3 prevede espressamente che questa disciplina si applichi anche quando la causa preesistente, simultanea o sopravvenuta consista nel fatto illecito altrui. Ma proprio perché le condotte sono indipendenti, esse andranno autonomamente valutate e per ciascuna andrà accertato se abbia fornito un contributo causale al verificarsi dell’evento e se la condotta causalmente efficiente sia caratterizzata dai requisiti tipici della colpa.

In questi casi, proprio per l’indipendenza delle azioni, ogni condotta va separatamente individuata e, ciò che assume particolare rilievo per la soluzione del nostro problema, diviene irrilevante che uno o più dei contributi causali possa avere carattere doloso, perché la disciplina sulla causalità contenuta nel citato art. 41 c.p. riguarda sia i reati colposi che quelli dolosi.

E allora se per il riconoscimento della partecipazione colposa indipendente al reato doloso non esistono ostacoli insuperabili, è agevole concludere che sarebbe irragionevole, nel caso di cooperazione, escludere la partecipazione colposa al delitto doloso solo perché l’agente è consapevole dell’altrui condotta dolosa. Il di più costituito da questa consapevolezza aggrava infatti, e non attenua, il disvalore sociale della condotta: quale spiegazione razionale potrebbe trovare una soluzione affermativa sulla compartecipazione al reato doloso quando manca la consapevolezza di questa condotta e non quando questa consapevolezza esista?

Deve dunque concludersi che è ammissibile il concorso colposo nel delitto doloso sia nel caso di cause colpose indipendenti, sia nel caso di cooperazione colposa, purché, in entrambi i casi, il reato del partecipe sia previsto anche nella forma colposa e la sua condotta sia caratterizzata da colpa.

Va precisato che il riconoscimento dell’astratta possibilità di un concorso colposo nel reato doloso non significa che in ogni caso questa compartecipazione vada riconosciuta, perché, una volta accertata l’influenza causale della condotta colposa dell’agente, andrà verificata l’esistenza dei presupposti per il riconoscimento di una colpa causalmente efficiente nel verificarsi dell’evento.

Per la soluzione di questo problema può osservarsi che, nel caso in cui l’evento dannoso si verifichi all’esito di una sequenza di avvenimenti in cui si sia inserito il fatto doloso del terzo, è necessario verificare, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, se la regola cautelare inosservata fosse diretta a evitare la condotta delittuosa del terzo: si pensi a chi, preposto alla tutela di una persona, se ne disinteressi consentendo all’assalitore di ledere l’integrità fisica della persona protetta.

È la posizione di garante rivestita dall’agente che fonda l’obbligo di osservanza di determinate regole cautelari la cui violazione integra la colpa.

Indipendentemente dall’esistenza di una posizione di garanzia, analoghi obblighi di tutela possono discendere dall’esistenza di un potere di controllo di fonti di pericolo; per esempio, il farmacista non può vendere un farmaco potenzialmente letale alla persona che sa aver già tentato di avvelenare un familiare; chi possiede un’arma non può lasciarla incustodita in un luogo frequentato da bambini. I casi già indicati relativi alla creazione dei presupposti perché si sviluppi un incendio doloso si inquadra in questa categoria del controllo delle fonti di pericolo.

Un utile strumento di verifica può poi essere quello che si rifà allo scopo della regola cautelare violata dall’agente in colpa. Se la regola cautelare è diretta anche alla tutela di terzi dall’aggressione dolosa dei loro beni, è la tutela finalizzata di essi che rende configurabile la partecipazione dell’agente in colpa.

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